【大家一起做法务】(11)——实战之合同初步审查(三)

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【大家一起做法务】(11)——实战之合同初步审查(三)

最近在“法务阶梯”微信群里看到许多年轻法务面临的困惑,突然想到多年前,自己和团队也面临同样的问题,当时就写了一些思考,日积月累,汇成“混在法务部”,共60条准则,今随机摘录。观点腐朽,望仔细甄别,免误歧途。

  “混在法务部”准则5

  我们所做的每一项工作,都是为了增加自己的市场价值,最终价值=10%的专业知识+30%应用专业知识的能力+60%资源整合能力。

  上一次,被David陷害,被迫对某绿化合作合同进行了初步的分析,今天,David虽然回来了,但希望我延续上一期的思路,将绿化合同的分析做完。好吧,做人做到底,送佛送到西,Richard继续代班,杠上了这个合同。今天要谈的是实质审查。

  进入实质审查前,我们还是要静一静,为实质审查理一理思路。实质审查要重点关注两方面,一是是否合规,二是是否有可操作性。

  OK,我们开始实质审查。

  先看是否合规。

  这合同的实质,其实就是劳务分包,那规范劳务分包的相关法律有什么呢?查询下,规定很多,《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《关于切实解决建筑业企业农民工工资问题的通知》、《公路建设市场管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,等等等等。鉴于我们只是在讨论审查思路,为简化,我们仅以《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(下称“办法”)为参照来进行审查。

  一、劳务分包的承包人为没有资质的自然人,违反办法规定。

  办法第八条,“分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”

  合同的承包人是黄某某,自然人,当然也不可能有资质,这成为本合同的硬伤。要完善,必须更换主体。

  二、分包内容为劳务,分包程序符合规定。

  办法第九条,“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。”

  合同内容是劳务分包,无需“建设单位认可”。

  三、未约定备案事项。

  办法第十一条,“分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内,将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”

  合同缺失了这一块。

  四、未明确禁止转包。

  办法第九条,“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”

  办法第十三条,“禁止将承包的工程进行转包。”

  严格讲,合同应当重复该条要求,但很遗憾,没有。

  比照完法律规定,我们再来看看合同的可操作性。

  要审查可操作性,我们需要模拟,模拟合同的履行过程,重点关注可能出现的问题。

  合同签订后,合同的履行路线图应该是介个样子滴:

  (1)甲布置——(2)乙作业——(3)甲验收——(4)甲给钱

  按这个路线图来比对合同,问题就来了。

  一、甲布置任务不明。

  仅约定“将绿化项目部分现场施工作业的人工部分与乙方合作”,“具体作业地点及时间根据具体绿化项目及甲方指定。甲方于每次绿化项目施工前七日通知乙方”,这样的约定,含糊不清,极易造成纠纷

  二、乙作业标准不明。

  仅约定“乙方作业人员应按规范认真作业”,什么规范,没说。

  除了标准,作业过程中可能会发生什么问题呢?作业人员伤亡、环境污染问题,这些在合同中均有提及。但是,还有没有遗漏呢?比如,作业中挖断电缆,未设置警示标志造成第三者伤害、天下大雨无法施工等等,均没有在合同中考虑。

  三、甲验收标准不明。

  没有作业标准,当然也就没有验收标准,如何验收,端看现场人员的个人标准了。这可能为结算留下隐患。

  验收如果有标准,那验收不合格怎么办?这也需要考虑。

  四、甲给钱程序不规范。

  合同约定“费用:人民币壹拾万元整(小写:100000元),不包税。”

  这里的“不包税”是什么意思?是为了对方省钱着想?鼓励对方逃税?要知道,有些税费是发包人负代扣代缴义务的,这样写,税务局要找上门来,发包人一样逃不了干系。

  在规范纳税的前提下,还要考虑一种情形,即某些小企业拿了钱却不开发票,或者迟延开发票,这是会给发包人的财务人员添堵的,因此,最好还要加上一个见票付款的条款,这有点流氓,但没办法,现实就这样。

  按照David提炼的实质审查要点,我们还需要关注一些内容,但太细,太伤细胞,这里就不一一提及了。

  本来,David还想让我再走远一点,用完美主义强迫症的手法,将合同重新布局,重新拟稿。拜托,俺不上那个当,一是这合同不是法务人员可以单独完成的,二是,David出差回来又没给我带点什么,我必须得有点性格,不能人家说啥就啥嘛,对不?但是,如果有可能,在法务阶梯谈写作的时候,我们再深入。

  各位有什么观点,有什么砖头,扔过来,直接扔到法务阶梯后台,也可扔给David(微信号:tommyzhangww)或Richard(微信号:richard-liuq)。

  好,代班结束,回到我的岗位——每周四的《我做法务这些年》,88。

  没看明白?赶紧回顾下原合同吧。

  某某工程合作协议书

  甲方:XXX园林绿化有限公司

  乙方:黄XX 身份证号码:XXXXX

  甲方于二〇一四年承接某某市政道路绿化项目,现经甲乙双方友好协商,就合作事宜达成协议如下:

  一、合作内容

  甲方将绿化项目部分现场施工作业的人工部分与乙方合作,由乙方安排人员到绿化项目指定现场完成施工作业的人工部分。

  二、作业地点及时间

  1、具体作业地点及时间根据具体绿化项目及甲方指定。

  2、甲方于每次绿化项目施工前七日通知乙方。

  三、费用及结算

  1、费用:人民币壹拾万元整(小写:100000元),不包税。

  2、支付:工程完工后一次性支付。

  四、合作期限

  自2015年4月1日至2015年6月31日。

  五、作业规则

  1、乙方作业人员应按规范认真作业。

  2、乙方作业人员应安全作业,应配备相应的劳保用品,着反光衣、劳保胶鞋。

  3、乙方作业人员应文明作业,禁止穿拖鞋、凉鞋或赤脚赤身作业,垃圾应及时清运,严禁向作业区外抛洒垃圾等任何物品。

  六、责任分担

  1、甲方对乙方的作业进行技术指导、监督,对乙方每次的工作质量进行检查和验收。如甲方发现乙方作业不符合质量要求,有权根据实际情况扣减费用。

  2、乙方应指定一名绿化专业人员负责作业安全及管理工作。

  3、乙方必须为每位作业人员购买赔偿最高额不低于人民币贰拾万元的人身意外伤害商业保险,保险单复印件交甲方留存。

  4、乙方应确保每次每人作业时保险处于有效期内,未购买保险或保险失效的人员不得进场作业。

  5、乙方应负责生产中的安全监管,自行承担作业人员的全部安全责任,做好安全教育,配备必须的安全用品。

  6、乙方自行解决作业人员的接送、住宿和用餐。

  7、因乙方作业人员作业过程中造成的自身或对任何第三方的损害,其责任由乙方全部承担。如甲方因此向任何第三方承担赔偿责任的,甲方有权向乙方追偿。

  七、协议解除

  1、经双方协商可解除本协议。

  2、甲方可随时单方解除本协议的情形:

  (1)乙方人员作业不符合质量要求的;

  (2)乙方人员作业过程中不符合作业规则的;

  (3)乙方未按合同规定给作业人员购买保险、保险未生效或已过期的;

  (4)因乙方人员作业过程中造成自身损害或他方损害的;

  (5)其他乙方人员作业问题。

  八、其他

  1、因签订或履行本协议发生的争议,双方应协商解决,如协商不成,任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼。

  2、本协议一式肆份,甲方持叁份、乙方持壹份,经签章后生效,均具同等法律效力。

  3、附件:

  (1)乙方身份证复印件;

  (2)乙方作业人员保险单复印件。

  各方签章:

  甲方:XXXX园林绿化公司

  法定/授权代表:

  乙方:

  签订日期:年月日

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