你们这样欺负律师啊?律师好惨…… | 七嘴八舌(23)

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【阅读说明】——上下班路上专用

这是法务阶梯微信群的群聊实录。常见的实务问题,不同的处理方式。

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1、Q:请问下,离职员工拒绝交接工作给公司造成的损失可否从经济补偿或者工资、社保里扣除?有什么依据?

A1:根据《工资支付暂行规定》第16条,扣除员工工资赔偿公司损失的,不得超过员工当月(我记得是当月不是月平均)工资的20%。但这一条的前提是必须公司能够证明员工行为导致公司实际经济损失,一旦证明不了,公司扣除员工工资这一行为会处于不利地位。

 

《工资支付暂行规定》

16.因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。

 

 

(Q:还有一个关键问题,就是怎么才能立即马上拿到离职员工手里的材料,这对公司来说非常紧急和重要,可是员工迟迟不予交接。)

A2:还是有一些工具可用的,谈判时用好这些工具,员工一般都会配合的。

(1)是否协助员工新公司背景调查。重要岗位的都是专业人才,到下一任公司就职时,都有可能会被背景调查,这时现任公司就有很大的话语权,员工不配合,后续就不要怪公司;

(2)是否协助出具员工离职证明。员工不配合交接资料,到新公司任职时,有些公司要求其出具上任公司的离职证明,此时原公司亦有权拒绝出具,劳动法上也规定了要求员工完成工作交接时,公司才出具离职证明;

(3)是否即时解除网上劳动备案关系。除了集体合同,有些公司的个人劳动合同也可能会在网上备案,如果你们备案过,只要你们的HR不帮该员工解除,他的劳动关系在劳动部门官网上还显示在原公司(只是名义上),但实质不存在劳动关系,原公司不承担任何风险。但会影响到该员工到下一任公司就职时的网上劳动关系备案;

(4)是否列入用工黑名单。至于用工黑名单,有些地方企业协会会联合出具经常违纪违规恶意向企业索赔的用工黑名单,提醒企业注意,避免引发过多的劳资纠纷。很多情况下,政府一般不会这样操作,通常是当地的人力资源协会或人力资源同行联合一起,建成Q群微信群,对此类员工进行公布互通消息,杜绝该类员工在当地的生存空间。

这些都是公司与员工谈判时的筹码。只要知道怎样运用,对方不会太乱来的,心理上压到他就可以,打工的都是求财,好聚好散。

2、Q:请教大家,提出注册商标撤三和无效宣告需提供什么样的证据?是不是撤三不需要证据,无效宣告却需要足够多的证据?

A:撤三申请方不需要提供什么证据,举证责任在于被撤商标权利人。无效宣告提出者需要提出无效理由,比如拟无效商标恶意抢注的证据、侵权证据、以及其他的证明应该被无效掉的证据。

《关于商标撤三的一段精彩对话》

3、Q:各位大神,今天接到一个电话,自称是北京某知识产权公司,说我司的域名在mobi端有人申请注册,问我们是否要驳回对方的注册申请。请问这个mobi的域名大家了解吗?我们需要驳回然后自己申请注册吗?如果被他人注册了,会不会对公司产生什么影响呢?

A:针对这种情况,谈点我个人的一点小看法:

(1)这个公司声称的有人申请是否真的属实,我想应该划一个问号,据我所知,有的公司会以这种营销手段来做业务营销甚至进行诈骗;

(2)mobi域名其实现在来说,已经没有多大的用处了,可以说是慢慢的在被时代淘汰,建议你们考虑一下自己申请或者是阻止他人申请的必要性;

(3)如果你们想要阻止对方申请,等对方域名注册成功之后去提异议,以对方侵犯了你们在先权利或者是恶意抢注为由提出域名争议;

(4)这个问题其实也是从侧面给你们提了一个醒,对于比较重要的一些域名,建议还是完善保护,不给他人可趁之机。

4、Q:请问,有人了解物业法律意见书吗?是用来做什么的?好像是港交所要求的。

A:一般是H股增发时,港交所对H股公司要求提交的必备文件。

5、Q:遇到一个问题,想向大家请教一下。对于物业合同、广告位租赁合同等这类合同中约定的赠送一个月的使用期限(比如租六个月送一个月),这一条款是否会涉及到逃税漏税,是否需要在合同中明确均摊到每个月还是说合同中写的赠送,财务可以按照均摊的费用开票,这种事根据每个公司情况而定还是说有相关税务方面的政策。想查一下有关政策,不知从何下手。

A:用六个月的总租金➗七个月,得到一个月租金,合同直接按这个租金签七个月。

6、Q:请教各位大神,装修合同,承包方是个人,就是小型的装修,这个合同是否有效?有点蒙。这类装修是不是也应该适用建筑法,需要承包方有相应资质?但是看裁判文书,装修合同,发包方和承包方都是个人,也认定有效……

A1:我觉得你说的应该属于类似于劳务合同这种完成一定任务的性质,适用于散户个体,建筑法主要适用于房建、市政工程,对其他的方面基本没有规定,相关的其他建筑工程的方面可以参照最高院关于审理建设工程纠纷的司法解释。

(Q:但签的不是劳务是装修,查了法条,感觉也是建筑法里面的一种,蒙了……)

A2:承揽。很多地方高院的解答都有明确,小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同,无资质要求,一般按承揽关系处理,合同有效。

 

北京高院《建设工程解答》

 

第6条:“施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。”

 

四川高院《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第11条:“如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力?

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。“

 

7、Q:问一下。大神们,买卖合同已过诉讼时效,因对方未开具增值税发票,我司因而多交4万多税款。请问开具增值税发票的诉请会超时效的吗?

A1:开具发票不能作为一项诉讼请求提出。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定,发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证。未按规定开具发票的,是属于违反发票管理法规的行为,应由税务机关责令限期改正,没收非法所得,可以并处罚款。可见,开具发票属于行政法律关系,不是民事法律关系。当事人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求的,人民法院应予驳回。

A2:但是,如因收款方不开具发票而导致付款方存在诸如不能扣税等损失,该损失付款方可以请求开票义务方赔偿损失,法院是可以支持的。如果合同里约定了卖方何时应开发票,那就是约定的合同义务,卖方未履行合同义务,应该承担相应法律责任。

A3:如果你们仅提出开具发票的诉讼请求,法院可以适当行使释明权,提示可以将诉讼请求变更为赔偿因未开具发票而造成的损失。

8、Q:各位,我们有一个股东想向公司借款,以其持有的公司股票作股权质押,请问,签订的股权质押贷款协议效力如何?我们是上市公司。

A1:肯定无效。公司法第142条明确规定,“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”

(Q:那借款可以吧?)

A2:有一种情形不可以:借款人如果是自然人股东,而该自然人又同时担任公司的董事、监事、高管,则不可以,公司法第115条明确禁止,“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”

(Q:不存在担任董监高的情形。再问下,董事会批准就可以了吗?要不要经过股东大会?)

A3:对于上市公司而言,股东向公司借款涉及到是否属于关联交易,是否构成重大资产重组等事宜,一般需要独立董事事前认定,再经股东大会决议通过。

A4:你还是让这个股东打消这个念头吧,还存在一个重要问题,你就告诉他,说借款如果超过一年不归还,就可能被视为股东分红,要缴纳20%个人所得税。

 

对于个人投资者从其投资的企业(个人独资企业、合伙企业除外)借款长期不还的处理问题,《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》(财税〔2003〕158号)规定,纳税年度内个人投资者从其投资企业(个人独资企业、合伙企业除外)借款,在该纳税年度终了后既不归还,又未用于企业生产经营的,其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配,依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。

《国家税务总局关于印发〈个人所得税管理办法〉的通知》(国税发〔2005〕120号)规定,加强个人投资者从其投资企业借款的管理,对期限超过一年又未用于企业生产经营的借款,严格按照有关规定征税。上述文件是为了封堵企业个人股东名为借款实为分红的“税收筹划”。

 

你们这样欺负律师啊?律师好惨……

 

Q:请问下想了解当地交通事故的赔偿项目和赔偿标准,应该从哪里入手啊?

A1:上网一搜,很详细。

A2:找个专门做交通事故的律所,拿一份他们的宣传单,上面写的特别详尽。

A3:最好的办法,没有之一。去医院骨科,抓个交通事故律师的销售,假装咨询一番,啥都有了。

A4:这样子啊,律师好惨……

A5:律师好惨……


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