如何认定协同行为?这个判决用五个步骤说得清清楚楚 | 一周法务新趋势(第25周)

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【本期摘要】

 

大公司事儿多——病毒性肝炎包含五种,只有甲肝和戊肝被认为有碍从事与食品相关的工作,但美团把乙肝也排除在外,引发质疑;百度诉前员工违反竞业限制约定,索赔100万。

重要案例——垄断协议中的“其他协同行为”如何认定?上周的案例用五个步骤说得清清楚楚。

上周人物沈德咏,最高法副院长,在离开最高法时,为同事们留下一封《离职告别书》……

 

大公司的事儿多

 

 

如何认定协同行为?这个判决用五个步骤说得清清楚楚 | 一周法务新趋势(第25周)

 

先看看美团和百度的消息,他们总是占据头条。

 

1、美团拒招病毒性肝炎骑手被质疑歧视

美团骑手注册、接单用客户端“美团众包”的平台服务协议第四条规定,注册成为骑手的资格之一为:“无下列类型疾病:患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动期肺结核、化脓性或渗出性皮肤病以及其他有碍公共性卫生的疾病的,未治愈的”,这一条被乙肝公益组织“亿友公益”认为涉嫌歧视。

“亿友公益”认为,病毒性肝炎包含五种,原国家卫计委制定的《有碍食品安全的疾病目录》中仅将病毒性甲肝和戊肝列为有碍食品安全的疾病,并不包括乙肝。美团的协议以“病毒性肝炎”代替,实际上是“一竿子打翻了一船人”。

但也有外卖平台用户表示,平台此举也无可厚非。“虽说乙肝病毒通过一般的生活接触不会传染,也没有被禁止从事外卖工作,但法律规定的是底线,企业也有权利提高招聘门槛,对从业人员要求更严。”

一边是就业权利,一边是食品安全,还有一边是心理因素,对此你怎么看?

 

 

《有碍食品安全的疾病目录》

(原国家卫计委2016年7月1日下发)

 

根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国传染病防治法》规定,为规范接触直接入口食品工作的从业人员的健康管理,制定本目录。

 

一、疾病目录

(一)  霍乱

(二)  细菌性和阿米巴性痢疾

(三)  伤寒和副伤寒

(四)  病毒性肝炎(甲型、戊型)

(五)  活动性肺结核

(六)  化脓性或者渗出性皮肤病

 

二、我委适时根据食品安全需要、相关疾病预防控制情况等因素对本目录进行调整。

 

 

2、违反竞业限制协议,百度前员工面临100万元索赔

近日,百度一名前员工李某因涉嫌违反竞业协议,被百度诉上劳动仲裁部门,面临共计100万余元的竞业限制补偿金退还及违约赔偿。

据悉,李某于2011年7月入职百度,与百度签有竞业限制协议,从事技术研发相关工作。2017年12月8日,李某从百度离职,离职前再次与百度就竞业协议达成一致,根据竞业协议,李某离职之日起一年以内不得加入百度竞争对手公司及其关联公司,而在这一年中,百度则需要向李某按月支付一定数额的经济补偿。但李某从百度离职后不久,入职某竞争对手公司。

百度肯定要起诉了。

关于竞争对手的认定、经济补偿是按月还是一次性支付、竞业限制人员的范围等等,法务阶梯微信群中曾经讨论过这些问题,后来我们辑录在《七嘴八舌说实务》第17期:

 

 

6、Q:问一个问题,不是特别确定。我们最近要录取个员工之前有签过竞业协议,上面有一个条款两年内不得跳槽到同类行业但是合同又没有具体明确到哪个行业,现在他从动力电池跳槽到数码锂离子电池算违约吗?

A:是否属于同类行业,可参考两点:

(1)双方约定。《劳动合同法》第24条第一款规定,“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”因此,“同类行业”的定义,只要不违反法律、法规的规定,双方可以协商约定。但具体约定的区域范围和行业范围应当结合本企业经营范围、影响范围、市场份额来确定,企业不得任意扩大竞业限制的区域范围和行业范围。

(2)如果没有约定,需要参照《劳动合同法》第24条第二款的本意去理解。第24条第二款规定,“在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”这里强调了新旧公司间的“竞争关系”,不仅包括横向的竞争关系,也应当包括上下游的纵向竞争关系。这会导致原公司的商业秘密和与知识产权流入新公司,损害原公司利益。

7、Q:《劳动合同法》第23条规定,用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,为什么一定要按月,不能一次性支付吗?

A1:不可以,必须像发工资一样,按月发,一般是工资的30%,最长两年。不按月支付我认为会导致竞业限制协议的无效。立法的本意有两点,一是原用人单位按月督促,另外也是因为限制他人就业而给予的生活保障。最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》答记者问中也专门强调,“竞业限制经济补偿金不能包含在工资中,只能在劳动关系结束后,在竞业限制期限内按月给予劳动者。”

A2:仔细看了劳动合同法,还是觉得不属于强制性规定,最多是倡导性规定。因为用人单位的目的是保守商业秘密和保护知识产权,只要达到目的就可以了。

8、Q:接着聊竞业限制。第24条中明确,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。那么,如果离职员工以他人名义从事竞争工作怎么办?

A:用人单位在实际约定时为了保护自身利益,可能会对上述限制对象和行为范围予以扩展。常见扩展的约定包括:直接或间接利用亲属和他人名义以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与任何竞争性业务,无论是否获取经济利益;直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务;直接或间接地从与用人单位相竞争的单位获取经济利益等。这些扩大性约定的条款被司法实践证明为均有效力,合法合理。

附:《七嘴八舌》系列

 

 

 

 

 

这个案例很重要

 

 

如何认定协同行为?这个判决用五个步骤说得清清楚楚 | 一周法务新趋势(第25周)

 

上周的这个案例,用五个步骤,将如何认定协同行为说得清清楚楚

我国《反垄断法》第十三条规定:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”根据反垄断法,垄断协议等同于协同行为,而“协议”、“决定”和“其他协同行为”是三种并列的垄断形式,只不过“协议”和“决定”是两种典型的表现形式,属于明示的协同行为类型;而“其他协同行为”是协同行为中默示共谋或默契合意的表现形式,是协同行为的重要组成部分。

正因为表现形式为“非明示”,因此“其他协同行为”具有较强的隐蔽性,实践中很难证明。为此,工商总局《禁止垄断协议行为的规定》以及国家发改委《反价格垄断的规定》均对“其他协同行为”进行了规定。认定“其他协同行为”都需要“行为一致性”、“进行过意思联络”等关键要素来证明,还要兼顾相关市场的结构情况、市场变化情况等因素。

 

 

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》

第三条 认定其他协同行为,应当考虑下列因素:

(一)经营者的市场行为是否具有一致性;

(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;

(三)经营者能否对一致行为作出合理的解释。

认定其他协同行为,还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。

 

《反价格垄断规定》

第六条 认定其他协同行为,应当依据下列因素:

(一)经营者的价格行为具有一致性;

(二)经营者进行过意思联络;

认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。

 

最近,北京市二中院的一则判决文书,更进一步将“其他协同行为”的认定划分为五个步骤,从而更有可操作性。

 

 

【案情】

(1)2016年9月18日,安徽省工商局认定信雅达系统工程股份有限公司和北京兆日科技有限责任公司、上海海基业高科技有限公司3家公司在安徽省销售支付密码器过程中存在垄断行为并作出行政处罚决定;

(2)当事人之一上海海基业高科技有限公司不服,向国家工商总局申请复议,2017年1月13日,工商总局决定予以维持。随后上海海基业高科技有限公司向法院行政起诉。

(3)2018年5月17日,北京市二中院就该反垄断行政诉讼做出了判决,驳回原告的全部诉讼请求。

 

该案的争议焦点为协同行为的认定,北京市二中院认为,以协同行为方式达成垄断协议的认定标准和考虑因素主要有以下五点:

第一,是否符合达成垄断协议行为的主体要件。

第二,客观上经营者之间是否存在一致性市场行为。

第三,主观上经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流。

第四,经营者能否对一致性行为作出合理解释。

第五,相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等因素。

 

本案的案情及法院的五个认定步骤,请参看下文:

《以协同行为方式达成垄断协议的认定》

此前安徽工商部门的查处情况及评析可阅读下文:

《安徽查处信雅达等3家密码器公司垄断协议案评析(上)》

《安徽查处信雅达等3家密码器公司垄断协议案评析(下)》

《安徽工商查处信雅达等三家密码器企业垄断协议案(附处罚决定书全文)》

 

 

 

新规

 

 

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1、不动产登记全国联网

据央视17日报道,全国统一的不动产登记信息管理基础平台已实现全国联网,我国不动产登记体系进入到全面运行阶段。不动产登记信息全国联网后,全国不同种类的房源将统一汇总到国家级平台上,不同地区、不同部门之间的“信息孤岛”将被彻底打破。

那么,不动产登记全国联网后对我们有什么影响呢?推荐阅读:

《不动产登记全国联网,究竟影响了什么?五大回答可解疑惑!》

2、仓储物流企业可享城镇土地使用税优惠政策

日前,财政部和国家税务总局下发《关于物流企业承租用于大宗商品仓储设施的土地城镇土地使用税优惠政策的通知》,明确自2018年5月1日起至2019年12月31日止,对物流企业承租用于大宗商品仓储设施的土地,减按所属土地等级适用税额标准的50%计征城镇土地使用税。

3、国知局受理首批原产地地理标志产品保护申请

6月12日,国家知识产权局发布公告,依法受理首批10个地理标志产品保护申请并公示有关信息。这是国家知识产权局受理的首批地理标志产品保护申请。

原来的地理标志注册登记分属三个部门:国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局。根据国务院《关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》,地理标志的注册登记工作整合入新组建的知识产权局。

 

 

地理标志,又称原产地标志(或名称),是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协议)第22条第1款将其定义为:“其标志出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征主要与该地理来源有关”。

我国2001年修订后的《商标法》第16条第2款规定:“前款所称地理标志是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或人为因素所决定的标志。”

4、国知局:8月1日起停征和调整部分专利收费

近日,国家知识产权局发布《关于停征和调整部分专利收费的公告》。

根据《公告》,停征专利收费(国内部分)中的专利登记费、公告印刷费、著录事项变更费(专利代理机构、代理人委托关系的变更),PCT(《专利合作条约》)专利申请收费(国际阶段部分)中的传送费。同时,《公告》明确,对符合《专利收费减缴办法》有关条件的专利申请人或者专利权人,专利年费的减缴期限由自授权当年起6年内,延长至10年内。

5、上海自贸区推出扩大金融开放25条举措

近日,中国(上海)自由贸易试验区发布《关于扩大金融服务业对外开放进一步形成开发开放新优势的意见》。从“实施吸引外资金融机构集聚的新政策”等6个方面推出了25条举措。

支持境外中央银行和国际金融组织在上海自贸试验区设立代表处或分支机构,支持开展实质性业务的外资机构在上海自贸试验区设立融资租赁公司,全面落实准入前国民待遇加负面清单管理制度等。

支持外国银行同时设立分行和子行,支持商业银行发起设立不设外资持股比例上限的金融资产投资公司和理财公司;支持已设立的合资证券公司、基金管理公司和期货公司提高外资股权比例;支持境外创新企业在沪发行CDR,争取年内开通“沪伦通”等。

6、上交所、深交所分别发出《试点创新企业股票或存托凭证上市交易实施办法》及系列相关业务规则。

 

 

 

 

 

 

偷窥

 

 

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上周,别人都在看什么?

 

【风向】

 

1、《ICANN vs Epag:全球首例GDPR法院裁决诞生!》

2、《Alpha行业雷达:揭秘16个行业诉讼全貌》

 

【观点】

 

3、《世界杯到底是怎么赚钱的?》

4、《餐厅酒吧播放世界杯到底侵不侵权?》

5、《一边熬夜看球,一边说说运动员的商品化权》

 

 

天天向上

 

 

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