劳动纠纷的应对与处理(1) | 法务星辰(05)

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“劳动纠纷的处理与应对”,则是《法务星辰》的固定内容。每月初,我们都会请一位在劳动纠纷处理领域具有丰富实践经验的大神,在《法务星辰》微信群里为大家解答问题。本期内容,就是大神在2月1日的问答实录。值得收藏。

人多,时间短,如有问题,可提前交我们转大神。(后附编辑微信二维码)

问题一【劳动关系】【来自恒敬】

公司高管(总裁、副总裁、财务总监、总经理、副总经理等)与公司建立的是劳动关系还是劳务雇佣关系?

答:公司高管与公司建立的是劳动关系,但也不排除有个别不是劳动关系的特例存在。

问题二【劳动关系】【来自恒敬】

双方处于“长期两不找”状态,这时的劳动关系是中止履行还是已经解除?

答:双方处于“长期两不找”的状态时,应该视具体的情形具体来分析。原则上双方间的劳动关系是一种存续状态,如果需要解决此类“长期两不找”的问题,我建议用人单位向员工邮寄返岗通知书,在合理的期限内要求员工返回工作岗位。当员工没有按照规定在合理的期限返回工作岗位时,用人单位再考虑是否需劳动关系解除的问题。

 

 

问题三【劳动关系】【来自momo】

两个公司互相借调员工,用工方和发薪社保方不一致,两个公司之间是否可以出具委托发薪等协议,这种借调风险有哪些?

答:两个公司互相借调员工,如果不是劳务派遣公司的话,这两家公司应该认定为是关联公司,法律风险是两家公司需要承担连带责任。

 

问题四【劳动合同】【来自唐超】

劳动合同到期后,未重新签订劳动合同,视为双方存在无固定期限劳动合同;

(1)那么是否仍然应当签订书面劳动合同?

(2)可否主张未签订书面劳动合同双倍工资?

答:劳动合同到期后未重新签订劳动合同,是否就视为双方已签订无固定期限劳动合同呢,这个要具体情况具体分析。

首先劳动合同法第十四条规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

但该法条中并没有说明“未续签劳动合同,那么就视为双方已订立无固定期限劳动合同”。因此,当用人单位与劳动者签订的劳动合同到期后,仍然要续签劳动合同,续签的劳动合同,与初始签订劳动合同的要求是一样的。

双方签订的劳动合同到期后,如果没有续签劳动合同,那么根据劳动合同法第八十二条,用工单位自用工之日起,超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。劳动合同到期后未续签劳动合同,与初次建立劳动关系未签订劳动合同一样,需要向劳动者支付两倍工资。

 

问题五【劳务派遣】【来自文学少女】

劳务派遣关系中,企业先面试,然后让劳动者与派遣机构签劳动合同,再签订劳务派遣协议,企业会面临被诉或被行政处罚的风险吗?

答:如果企业自行面试的员工同意与第三方劳务派遣公司签订劳务派遣协议的话,这属于双方真实意思表示,这种情况下不会受到行政处罚。

 

问题六【规章制度】【来自恒敬】

庭审时,公司的规章制度需具备哪些条件,才能让法官有理由相信该等规章制度是员工应当遵从的?

答:依据相关的法律规定以及实务操作中的具体要求,公司的规章制度需要具备如下几个条件:

条件一,规章制度必须要求经过民主程序的制订,如职工代表大会或者是经过了工会的备案;

条件二,用人单位与劳动者签订劳动合同时,可以对劳动合同内容中就相关的规章制度进行约定;

条件三,员工入职时组织新员工进行学习,或者对新进员工进行一个简单的测试,同时将测试的材料整理归档;

最后一个条件一定要进行公示。

 

问题七【试用期】【来自Tang】

请问试用期可以随意辞退员工吗?

答:试用期不能没有任何理由随意的解除与劳动者之间的劳动关系。

 

问题八【工资】【来自萍】

工资发的是现金,申请仲裁和举报的话,需要员工提供证明吗?实务操作中真的是举证责任倒置吗?

答:举报的方式有很多种,但是如果说要申请劳动仲裁的话,劳动者肯定是要提供相应的证据材料来证明自己的主张的。实务操作当中是有一部分情形下用人单位需要承担举证责任。

 

问题九【工资】【来自上酒】

如果劳动合同中约定:“劳动者若未完成一定(固定数额)的业绩 (假设规定的业绩量是公司其他员工可正常完成的工作量),用人单位则只会支付约定工资的X%(假设60%)。”这样的合同条款有效么?那如果劳动者因未完成如上所述的业绩,对公司造成一定损失,用人单位能让劳动者赔偿么?

答:根据劳动合同法第二十条,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

如果与劳动者签订的劳动合同中约定劳动者未完成一定数额的业绩,用人单位只会支付约定工资的百分之六十或者是百分之七十等等,那么这样的合同条款是不符合法律规定的。因为劳动合同法第三十条已经明确规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家的规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。

处理这个问题最好的方式,就是约定劳动者工资由基本工资和提成工资两部分组成。基本工资也不能低于当地的最低工资标准。提成工资就可以按照他的业绩计算,多劳多得。

 

问题十【工资】【来自joy】

重复并补充刚才的问题:劳动者若未完成一定(固定数额)的业绩 (假设规定的业绩量是公司其他员工可正常完成的工作量),用人单位则只会支付约定工资的X%(假设60%)。但之前签劳动合同时并没约定提成方案。请问这样的佣金条款有效么?

答:之前已经讲过了,只有在试用期内他的工资才不能低于百分之八十。而且,法律明确规定要按时足额支付劳动者报酬。这种按业绩的百分之几来给工资,这种是不符合法律规定的。

 

问题十一【工资】【来自唐超】

如果用人单位故意在劳动合同里面约定很低工资,然后每个月发放时分两笔,一笔“工资”数额固定,一笔“奖金”数额不固定,计算病假工资时基数如何确定?

答:实务中大量存在此类情形,用人单位在向员工支付工资时分为几个部分。这几个部分有一部分是通过银行转账支付,另外一部分是通过现金支付。往往在实务中,在银行转账部分的工资用人单位会做出工资表让员工签名,那么相应的劳动者提供他的银行交易流水也可以体现这部分工资的。

但如果像此类情形双方发生劳动争议之后申请或者向法院起诉阶段,对员工的工资支付凭证,用人单位是需要承担举证责任的。

计算员工的病假工资或者经济补偿金,都应该将它的几部分工资相加得出其每月工资数额。

 

问题十二【加班】【来自momo】

法定节假日加班工资是日工资*3还是当月正常发薪后再发*3?

答:当月正常发薪后再发三倍工资。

 

问题十三【社保】【来自晨曦】

请问,员工与用人单位签订劳动合同,发现为员工交社保的是另一个人力资源公司,如果发生纠纷,该如何界定?工资中扣除的社保金额比社保缴费记录低,怎么回事?

答:该员工与第三方存在一个缴交社保的情况下(第三方与用人单位是社保保险代缴关系),用工关系是以劳动合同来作为判断用人单位。

 

问题十四【社保】【来自momo】

公司社保,是通过第三方买的,按照地区最低标准交纳的社保,这种情况,如果发生工伤,是否可以工伤理赔?另外,这种情况,公司如果被举报,风险是啥?

答:用人单位只要给劳动者缴纳了工伤保险,那么员工受工伤之后均可以申请工伤待遇。如果因为公司是按照当地区最低的标准为员工缴纳的社会保险而被员工举报的话,社保部门会要求用人单位按照法律法规规定的社保缴费基数进行补缴。

 

问题十五【社保】【来自Lily】

公司外地施工项目使用农民工作简单劳务(不是公司员工,未签署合同),农民工在作业过程中受伤,向公司索赔。在这种情况下,公司可否给农民工补缴社保,走工伤保险?如果可以补缴的话,公司最短补缴多长时间就可以享受工伤待遇了?

答:这种情况下补缴社保也无法使该劳动者享受工伤保险待遇,员工享受工伤保险待遇的前提是必须在员工受工伤前为其缴纳了工伤保险。

 

问题十六【工龄】【来自melon】

关于连续工作12个月以上,是怎么累计工龄,比如甲某在A公司2013年2月至2014年3月、B公司2014年5月至2016年3月、C公司2017年1月至2017年12月这样算有几年工龄?我想知道的是,两份工作相隔多久可以按连续算?

答:职工的累计工龄,在《企业职工带薪年休假实施办法》第四条有明确规定,年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间。在这个问题当中,贾某在a、b、c 三家公司的工作时间可以进行累计计算,那么他在这三家公司工作的时间共计三十七个月。

最后问到,两份工作相隔多久可以按连续计算?因为这个连续计算,刚才在前面已经做过解释了。“连续计算”的基本解释为无间隔、连续不断,注意“连续计算”和“累计计算”是两个不同的概念。

 

问题十七【年休假】【来自melon】

还有一个案例:乙某2017 年2月14日入职,入职前未曾连续工作12个月,因此2018年2月13日满一年。问题:2018年乙某有几天年假?是从2月13日至12月31日的工作日历天数除以365再乘以5=4,还是就按5天计算?

答:劳动者连续工作满十二个月,他才具备有享受带薪年休假的条件。本问题当中,乙某自2018年2月13日工作满一年,那么根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条,职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365 天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。那么这个问题当中乙某在2018年度年休假的天数应为四天。

 

问题十八【年休假】【来自melon】

我看了《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》,但还是有些不明白。

(1)公司可以规定员工2017年的年休假在2018年春节休、2018年的年休假在2019年春节休么?

答:员工2017 年度的年休假是否可以在2018年进行跨年度的休年休假呢?《职工带薪年休假条例》第五条规定,单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。回到这个问题,也就是公司可以规定也可以约定员工的年休假可以进行跨年度安排。

(2)连续工作12个月以上,是怎么认定呢,是根据劳动合同、离职证明、社保缴费记些材料吗?

答:“连续”的基本解释为无间隔、连续不断,“连续工作12个月以上”应该理解为工作未中断,呈现一种持续的状态。那么如何认定员工连续工作十二个月以上呢?这些材料可以通过他的考勤记录、工资流水、社保的缴费记录来认定,在这些材料当中最有效和最直观的证明材料应该是员工的社保缴费记录。

(3)公司跨1年安排年休假,是否需要经过职工同意呢?

答:公司跨一年安排年休假,是否需要经过职工同意呢?《企业职工带薪年休假实施办法》第九条,用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的,应征得职工本人同意。那么回到这个问题呢,公司跨一个年度安排年休假是需要经过职工同意的。

(4)现在员工想在2018年春节休2018年的年休假,但领导不同意,认为如果员工休完年假离职了,对公司不公平,所以想 2018 年年休假在2019年休。这样合法么?

答:第四个问题,《职工带薪年休假条例》第五条规定,单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。所以说这个问题当中2018年的年休假在2019年跨年度安排,这个是符合法律规定的。

 

问题十九【产假】【来自囧样】

员工生三胎,要求休假,公司该怎么处理好?辞退?按事假休?按事假的话员工社保怎么处理?

答:我国目前已经全面放开二孩政策。根据女职工劳动保护特别规定第七条,女职工生育享受98天产假。地方人口与计划生育条例也会给予相应的奖励假。

在这些法律法规以及地方性法规当中,并未规定职工违反国家计划生育政策不给予产假待遇的规定。职工违反国家计划生育的政策,与其正常享受产假待遇,并不矛盾。

如果将正处于三期情形(孕期、产假期、哺乳期)下的员工强行辞退的话,那么将面临违法解除劳动合同风险。用人单位会承担支付解除劳动合同赔偿金或者是继续履行劳动合同的法律责任。

 

问题二十【工伤】【来自冬瓜】

员工未与单位签订书面劳动合同,下班途中发生交通事故,肇事方全责,现在已经过去6个月,员工能否申请认定工伤,是不是还需要走仲裁程序先行确认劳动关系,然后确认工伤,最后交通事故损害赔偿纠纷与工伤赔偿纠纷一起主张?

答:员工受工伤,原则上是要有用人单位和劳动者共同到当地的社保部门进行一个工伤认定。如果企业配合员工去做工伤认定的话就没有必要去申请劳动仲裁来确定劳动关系。

交通事故损害赔偿可以到法院申请侵权赔偿,工伤待遇要到劳动仲裁部门去申请仲裁,从而获得相应的工伤待遇。

(补充:劳动者申请工伤认定的期限是事故发生后一年内,现事故过去6个月仍可申请。)

 

问题二十一【工伤】【来自囧样】

员工在上班时自己骑单车摔倒了,算不算工伤?

答:我们得对照《工伤保险条例》的第十四条之规定。

该条规定如下,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和 工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

上述情形并不包括“员工在上班时骑单车摔倒”应认定为工伤的情形。但实践中,最终是否认定为工伤,需要由社保部门来做具体的认定。

 

问题二十二【劳动合同解除】【来自黄哈皮】

请教老师:我司为一家大型手机公司(简称A)的方案外包公司,为了达到A人才指标,我司在明知劳动者学历造假情况下录用该劳动者,后被A发现,现在我们应该怎样与该劳动者解除劳动关系?该劳动者以我司明知为由不同意解除。

答:公司在这方面太不慎重,导致现在很难处理这个局面,没法给予好的建议,严格按劳动法规定来操作。

 

问题二十三【劳动合同解除】【来自囧样】

公司想辞退一个高管,已协商好了,但高管一直不愿办离职手续,该怎么处理好?

答:针对这个问题当中的情形,我的建议是:

一、在双方协商达成一致的前提下与离职高管签订一份离职协议,在离职协议当中对离职手续的办理进行相应的约定。

二、公司与高管达成协议一致情况下,双方共同到当地劳动仲裁部门,将达成的调解协议置换成仲裁调解书,约定双方的权利和义务。

 

问题二十四【劳动合同解除】【来自恒敬】

单位解除劳动合同时,如果存在没有通知工会等程序瑕疵,是否不能认定劳动合同已解除?

答:单位解除与劳动者之间的劳动合同的时候,如果存在没有通知工会等程序瑕疵,此类情况下不是非常严重的程序瑕疵,不会影响劳动合同的解除。认定劳动关系的解除因素不仅仅是要履行通知工会的程序,更重要的因素是解除与员工之间劳动合同的事实以及相应的法律依据。

 

问题二十五【经济补偿金】【来自燕小囡】

公司员工患病,每月提交病例和病假证明,以医疗期工资太低为由,坚持不休假,但是又因与上级领导有矛盾,拒不工作,公司该如何操作?如果解雇该员工,患病的情况是否会对解雇有影响?多谢!

答:如果员工确认患病,那么在他的患病期间,或者是在医疗期间,用人单位是不能解除与该员工劳动关系的。如果强行解除那么会承担违法解除劳动关系的法律责任,同时也会承担向员工支付赔偿金(经济补偿金的2倍)或者员工要求继续履行劳动合同的法律责任。

 

问题二十六【经济补偿金】【来自瓶邪道】

公司的原设部门从公司分离出去单独成立公司后,原该部门员工跟随新公司继续工作,但劳动关系未转移,一年后劳动关系转移后的当月,新单位以不符合试用期录用条件辞退该员工,该员工能否向公司主张一个月的待通知金以及双倍工资补偿金?

答:该员工可以向企业主张违法解除劳动关系的双倍赔偿金。

 

问题二十七【经济补偿金】【来自momo】

公司业务调整,需辞退部分员工,给N+1补偿,是否有问题?员工离职原因写因公司原因,协商一致。

答:公司的业务调整,无论是经济性裁员还是双方协商一致解除劳动合同,给予n+1的经济补偿金,这种做法均是符合法律规定的。

如果认为员工离职的原因写公司原因存在风险的话,可以与劳动者签订一份协商一致解除劳动关系的协议书。也可以双方共同到当地的劳动仲裁部门进行置换成仲裁调解书,这种情况也符合法律规定。

 

问题二十八【竞业限制】【来自文学少女】

竞业限制协议中,要求限制劳动者及其近亲属等关系人都不得竞业,这个条款有效力吗?毕竟突破了合同的相对性,如果劳动者近亲属竞业的,用人单位是否可以以劳动者违背竞业限制协议要求赔偿?

答:用人单位与劳动者签订的竞业禁止协议,那么根据合同的相对性,用人单位只能与该劳动者就相关的竞业协议进行约定,不能连带的把该员工的近亲属一并纳入该协议当中来。这种要求员工的近亲属也承担竞业协议的相关义务的条款部分将是无效的。

 

问题二十九【劳动监察】【来自萍】

请问公司不跟员工签合同,并安排12小时工作时间,员工应该如何维护自己的合法权益?

答:员工可以到当地的劳动监察部门进行投诉,也可以到当地的劳动仲裁部门申请仲裁。

 

劳动纠纷的应对与处理(1) | 法务星辰(05)

 

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本期节目文字,由@GoNow、@Demi、@兔子西西三位同学整理。

 

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