滴滴收购优步中国形成垄断?看各方激辩 | 法务专题嗖嗖嗖(54)

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滴滴收购优步中国形成垄断?看各方激辩 | 法务专题嗖嗖嗖(54)

 

8月1日,滴滴出行宣布与Uber全球达成战略协议,滴滴出行将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。

 

据滴滴透露,双方达成协议后,滴滴出行和Uber全球将相互持股。Uber全球将持有滴滴5.89%的股权,相当于17.7%的经济权益,优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。

 

双方合并后,其在中国网约车市场的占有率将进一步扩大。根据易观智库发布的《中国专车市场趋势预测报告》,2015年滴滴专车、Uber与神州专车始终占据行业三甲位置,四季度三者服务订单量占比分别为79%、8.7%和7.8%。而据中国IT研究中心(CNIT-Research)发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示,一季度滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首,优步、易到用车及神州专车分别以7.8%、3.3%和2.9%位列二、三、四位。

 

若从上述市场份额来看,滴滴换股收购优步中国后,新的滴滴出行将占据中国专车市场份额的93.1%。

 

于是,两者的合并让人产生了是否形成市场垄断的疑惑。

 

针对滴滴收购优步是否面临监管审查的热点话题,商务部新闻发言人沈丹阳2日在例行发布会上公开回应称,目前商务部尚未收到滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报,按反垄断法规定申报条件和国务院关于经营者集中申报标准的规定,经营者都应事先向商务部申报,未申报的不得实施兼并

 

对此,滴滴方面称,目前滴滴和优步中国均未实现盈利,不具备申报标准,因此不需要向商务部申报经营者集中审查。

 

什么是经营者集中?

 

我国《反垄断法》第三条规定了三种垄断行为,包括:1、经营者达成垄断协议;2、经营者滥用市场支配地位;3、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中

 

《反垄断法》第二十条规定,经营者合并属于经营者集中的情况之一。

 

《反垄断法》第二十一条规定,符合条件的经营者集中应该进行申报。那么法律规定的条件是哪些呢?2008年,我国通过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,根据该规定:

 

“第三条 经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:

(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

 

(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度 在中国境内的营业额均超过4亿元人民币

 

第四条 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。”

 

根据以上法律规定,首先营业额超过一定数额的经营者集中需要申报(营业额的具体数额计算区分全球和中国),其次营业额达不到法律规定的数额,但是仍然事实和证据证明经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应该依法进行调查

 

对于双方合并是否涉及垄断,各方观点分歧不小。

 

需要审查

 

业内知名反垄断法从业人士、北京大成律师事务所律师魏士廪认为,如果滴滴出行等继续如此扩张,不向监管部门申报或监管部门不进行调查的话,以后有可能结出毒害市场竞争的恶之花。滴滴和优步中国的商业模式本身并不健康,如果不加规制的合并,会对市场的竞争秩序造成更大的损害。(法制网:《商务部回应滴滴优步合并事件:未申报不得实施兼并》,作者万静)

 

IT与知识产权律师赵占领认为,就滴滴收购优步中国而言,主要看两家企业上一年度在中国的营业额总和是否超过20亿元,每家是否超过4亿元。如果达到这个标准,需要事先申报并通过审查,否则不能收购。(新京报:《滴滴收购优步中国陷反垄断争议,烧钱会终止么?》,作者:刘素宏,李媛)

 

不需要审查

 

大多数认为不需要审查的观点也是基于“营业额”这一前提出发,认为可能满足不了合计20亿、单个4亿这样的硬性规定,但也有人从“市场界定”角度得出了同样的结论。

 

麻策律师认为,“在本案中,具有竞争关系的经营者,就需要有相关市场的界定,包括商品或服务市场以及地域市场两个维度。如果滴滴和优步不处于同一市场中,或不处于同一上下游关系中,那就不会存在竞争关系,没有竞争关系,何来商务部审查?”麻律师的理由是,根据7月28日刚刚发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,网约车属于出租车行业,它不是独立的市场竞争者地位。出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。一旦将网约车纳入出租车服务市场,则即使滴滴UBER合并后占网约车的100%份额,其在整个出租车市场所占份额可能仍然非常有限。(36氪:《反垄断调查不会轮到滴滴优步》,作者:麻策)

 

同样的问题,中海油法务部项目管理处处长张伟华也提及,他认为,滴滴和优步中国是否构成垄断,关键看政府对于相关市场是如何界定的。如果是出租车市场,那么滴滴和优步中国合并便不构成垄断,而如果是网约车市场,滴滴和优步中国合并则占据了87%的份额。(财经杂志:《法学专家质疑滴滴收购优步中国:亏损的垄断者也是垄断者》,作者:张珺,宋玮)

 

不要看反垄断法

 

这主要是经济学家的意见。

 

8月3日下午,北京大学法律经济研究中心联席主任薛兆丰在《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》上表示,判断是不是行业垄断,关键不是看反垄断法的规定,而应该看3个指标——

 

第一,打车服务是集中在一个平台还是若干个平台。

 

第二,行业入口有没有限制,别的公司要做类似的App并上线有多难,行政审批难不难,找投资难不难,行业入口是不是完全畅通?

 

第三,用户切换服务的成本高不高?打不到车去坐地铁、骑坐自行车可以吗?

 

“只要把相关市场界定清楚了,那么垄断就不存在了。

 

北京大学国家发展研究院经济学教授周其仁表示,如果我们的所有行为都要在法律文字里找到依据,“那不合适”。(中国青年报:《滴滴收购优步中国构成垄断?专家呼吁商务部介入》)

 

 

 

 

滴滴收购优步中国陷反垄断争议,烧钱会终止么?

 

 

来源:新京报  刘素宏;李媛  2016/8/2 8:56:15   点击率[1551]   评论[0]   分享到 ∨  

 

    对于两者合并,有市场人士质疑,这将在专车市场形成垄断的局面,触发反垄断法。而有律师则认为,是否符合反垄断申报标准,需要看两家企业的营业额。

    昨日,IT与知识产权律师赵占领接受新京报记者采访时表示,滴滴收购优步中国,涉及的反垄断问题主要是经营者集中,包括经营者合并、通过取得股权或者资产的方式取得控制权以及通过合同等方式取得控制权等三种情形。

 

    根据反垄断法,经营者集中需要事先向商务部反垄断局进行申报的标准是:所有企业上一年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元,并且至少两家在中国境内的营业额均超过4亿元;或者,所有企业上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元,并且至少两家在中国境内的营业额均超过4亿元。

 

    赵占领称,就滴滴收购优步中国而言,应该适用的是后一个标准,即主要看两家企业上一年度的营业额总和是否超过20亿元,每家是否超过4亿元。如果达到这个标准,需要事先申报并通过审查,否则不能收购。

 

    赵占领补充说道,滴滴与优步中国的营业额指的是企业自己的收入,而不是平台上的交易额,因为订单中的交易金额全部或者大部分属于网约车司机,而不属于平台。目前两家公司的年营业额并没有官方公开数据可查。在赵占领看来,目前公开资料还不足以判断滴滴收购优步是否符合申报标准。

 

 

不过,他也提到,根据规定,收集的事实和证据表明经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果,商务部反垄断局可以主动调查。

 

    而上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭则认为,滴滴专车目前可以提供发票,按照会计准则,平台上的交易额也有可能全部计入滴滴营业额。业内对如何计算这种新经济形态的营业额一直没有定论。

 

    业界认为,如何给新商业模式定义并计算“营业额”,给监管部门和相关各方提出了挑战。

 

    不过,游云庭认为,即便滴滴优步需要进行反垄断申报,获批可能性也很大。因为,在网约车领域,还要面对易到、神州的竞争。另外,此前滴滴、优步以低于成本价销售,涉嫌违反不正当竞争法,如果收购之后减少了补贴,对于整个用车行业来说,将减少网约车对出租车的不正当竞争。

 

 

商务部回应滴滴优步合并事件:未申报不得实施兼并

 

 

来源:法制日报—法制网  万静   2016/8/3 9:08:44   点击率[1385]   评论[0]   分享到 ∨  

 

 

    法制网8月2日讯  针对滴滴收购优步是否面临监管审查的热点话题,商务部新闻发言人沈丹阳今天在例行发布会上公开回应称,目前商务部尚未收到滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报,按反垄断法规定申报条件和国务院关于经营者集中申报标准的规定,经营者都应事先向商务部申报,未申报的不得实施兼并。

 

 

    8月1日,滴滴出行宣布与Uber全球达成战略协议,滴滴出行将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。

 

 

 

    根据反垄断法第三条规定,具有排除、限制竞争效果的经营者集中(合并),和滥用市场支配地位是独立而并列的垄断行为。对可能涉及垄断的企业合并是由商务部进行审查的。国务院《关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定:“经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

 

 

 

    对此,滴滴方面称,目前滴滴和优步中国均未实现盈利,不具备申报标准,因此不需要向商务部申报经营者集中审查。据沈丹阳透露,去年滴滴和快的合并时也未进行经营者集中申报。

 

 

业内知名反垄断法从业人士、北京大成律师事务所律师魏士廪认为,如果滴滴出行等继续如此扩张,不向监管部门申报或监管部门不进行调查的话,以后有可能结出毒害市场竞争的恶之花。滴滴和优步中国的商业模式本身并不健康,如果不加规制的合并,会对市场的竞争秩序造成更大的损害。滴滴等在网约车市场主要吸引客户的模式是两面补贴,左手补贴打的者,右手补贴网约车驾驶员,希望通过补贴快速培养出市场,但这种补贴完全突破了现行反不正当竞争法中关于经营者不得低于成本价销售的规定,以赤裸裸的烧钱方式进行,完全仗着自己财大气粗竞相补贴打的者和驾驶员,用不正当竞争的手段把其他竞争对手基本消灭。

 

 

优步、滴滴合并,应该进行反垄断审查

2016-08-02 赵虎 IPRdaily

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根据媒体消息,前不久还在厮杀的两大打车软件滴滴和优步将合并。

 

根据媒体消息,前不久还在厮杀的两大打车软件滴滴和优步将合并。优步和滴滴本来打的热闹,消费者得渔翁之利,合并真是出人意料,本文认为:这次合并需要一个必要环节,即国家反垄断部门对经营者集中的审查。

 

我国《反垄断法》第三条规定了三种垄断行为,包括:1、经营者达成垄断协议;2、经营者滥用市场支配地位;3、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

 

随着我国反垄断力度的加强,前面两种反垄断行为都有了相关的案例。比如,茅台反垄断案、LG反垄断案等属于经营者达成垄断协议的行为,高通反垄断案属于经营者滥用市场支配地位的行为。但是第三种行为,即具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中尚没有前例。本文认为:滴滴、优步的合并属于第三种反垄断法规定的行为,如果没有依法申报,应该进行反垄断调查。

根据我国《反垄断法》第二十条的规定,经营者合并属于经营者集中的情况之一。而经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果,会损害市场和消费者的合法权益。比如,占有市场份额第一和第二的公司合并,合并之后所占份额超过了该行业市场份额的百分之五十,会导致一家独大,其他企业无法与之竞争。而让市场保持合理的竞争是《反垄断法》和《反不正当竞争法》的任务之一,只有保持合理的竞争,才能保持市场的稳定,保护消费者的合法权益。

 

根据我国《反垄断法》第二十一条的规定,符合条件的经营者集中应该进行申报。那么法律规定的条件是哪些呢?2008年,我国通过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,根据该规定:

 

“第三条 经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:

(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度 在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

 

营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

 

第四条 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。”

 

根据以上法律规定,首先营业额超过一定数额的经营者集中需要申报(营业额的具体数额计算区分全球和中国),其次营业额达不到法律规定的数额,但是仍然事实和证据证明经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应该依法进行调查。

 

那么,滴滴和优步其中之一去年在国内的营业额是否已经超过了20亿人民币呢,或者说是不是两家都超过了4亿人民币呢?这需要有关部门根据行业的特殊情况进行核算了。不过,据说滴滴也好、优步也好营业额都有几十亿人民币(优步听说烧了30亿),至少有达到标准的嫌疑。

 

即使不考虑营业额,在打车软件行业,滴滴和优步无论谁是行业的第一名,滴滴和优步是前两名是没有疑问的。而且,滴滴和优步的市场占有率加起来不但会超过该行业的百分之五十,有可能达到百分之八十、九十。如果这两家企业不合并,该领域会存在合理的竞争;如果这两家企业合并,有可能不只限制竞争,还会排除竞争,在打车软件市场将没有一家企业可以跟合并后的这个庞然大物竞争了。那么根据我国《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的相关规定,这种合并如果没有事先向国务院反垄断执法机构申报的,国务院商务主管部门应该依法进行调查。

 

综上,滴滴、优步合并有利于这两个公司消除竞争、合作共赢,但是没有竞争的市场是不健康的市场,不利于市场的发展,不利于保护消费者的合法权益。既然我国 《反垄断法》已经对经营者集中这种情况作出了规定,这两家企业还是应该在合并之前先申报,没有申报的,国务院商务部门应该主动介入调查或者根据举报进行反垄断调查。

 

反垄断调查不会轮到滴滴优步

2016-08-02 16:34 钛媒体

 

  编者按:本文来源微信公众号“M律”(ID:mclawman),作者麻策律师,80后律师,做互联网电商法律领域深度观察的律界工匠,用点滴思考汇聚大流。本文由无讼阅读社区推荐,作者授权36氪发布。

 

  近些年互联网界合并案件异常活跃。在传统领域的实业公司往往是通过壮大业务实力来彰显市场地位,而互联网模式下,很多游戏规则都已然悄无声息地发生了变化,市场地位的彰显再无需业务实力说话,而转由用户数量说话,用户数成为互联网企业的蚕食业务内容之一。在这种思路的引领下,互联网企业往往不看重企业营利问题,而是靠投资人不断添柴加火,用金钱“买”下用户数量后,争取跑步到第一或第二,然后停下来喘口气。

 

  互联网改变了部分游戏规则,也欲改变互联网界的反垄断审查游戏。商务部的反垄断局几首每天都会发布并处理一些简易的反垄断案件(经营者集中)申报,但我们会惊奇地发现,在这些申报案件中,很少有互联网企业的申报及处理。这似乎暗示着我们以往大谈特谈的互联网和互联网万千创业,相比于传统领域,其规模其实根本微不足道,也根本无法引起主管部门的重视。

 

 

  但事实却并非如此,最近几年的互联网界,各大互联网“巨头”的合并案每每均引发市场动荡和震惊。2015年2月,滴滴快的两大出行巨头宣布合并,为此易到用车还向商务部举报该合并违反垄断法,要求商务部查处,不过滴滴快的的相关负责人在接受新华社记者采访时表示,合并后的营业额远未达到《反垄断法》以及国家相关规定设定的标准,因此双方尚不具备主动申报垄断的资格。2015年4月,58同城和赶集网合并,前者以4.122亿美元现金加3400万股新发普通股的方式购买赶集网完全稀释后的43.2%股权。更早的是优酷土豆网进行了合并,其亦表示合并没有占据压倒性市场份额,优酷+土豆的年收入不超过20亿人民币,不需要商务部的反垄断审查。

 

  但,真的不需要反垄断审查吗?

 

  我国反垄断法规定“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”的行为属于经营者集中,需要向商务部申报。而何谓经营者集中?经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。但并不是所有的经营者合并或股权资产收购都需要进行经营者集中主动申报。

 

  根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币,在该类条件下,经营者才需要主动申报。

 

  在主动申报领域,目前最为出名的案例就是沃尔玛收购1号店,在此反垄断审查中,商务部于2012年作出了《关于附加限制性条件批准沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权经营者集中反垄断审查决定》,要求在未获得增值电信业务许可的情况下,纽海上海在此次收购后不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务。这是基于当时增值电信业没有向外资开放的情况下而作的的决定 ,而2015年6月19日,工业和信息化部发布《关于放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)外资股比限制的通告》,规定在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务(经营类电子商务)的外资股比限制,外资持股比例可至100%,此后,商务部于2016年5月30日,终于解除了沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件。

 

 

  除了经营者主动申报外,经营者亦有可能进行被动申报,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》也规定了,经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。

 

  因此,在经营者集中申报全靠财务数据的条件下,在出行领域,滴滴和UBER似乎该因为自己没赚钱,甚至亏钱而庆幸,毕竟专车市场基本是靠融资烧钱,此次合并也可能是许久未营利之结果的最好诠释,因此无须主动申报。那商务部为什么就不能援用被动申报,以该合并具备“排除、限制竞争效果”为由主动进行调查呢?似乎未能……

 

  原因是,这个条款自反垄断法成立以来,从来没有被使用过,是一个典型的僵尸条款。易观智库发布的《中国专车市场趋势预测报告》,2015年滴滴专车、Uber与神州专车始终占据行业三甲位置,四季度三者服务订单量占比分别为79%、8.7%和7.8%。2016年Q1段,滴滴的市场份额报道称可能达到了85%以上,故总体上在网约车市场,两者合并后也是有可能形成排除竞争的效果的。怎么就不能让该合并审查案成为互联网界唤醒僵尸条款的第一案呢?

 

  然后,接下来,你会非常惊恐地发现,原来这里似乎有一个好大的坑,早就等着被填埋。

 

  唤醒僵尸条款的前提是什么?是相关市场的界定!是相关市场的界定!是相关市场的界定!在腾讯和360反垄断第一案中,360就希望把相关市场界定为即时通讯领域,而腾讯却希望把相关市场界定的更宽,这样QQ所占的市场份额才会降低,才有可能不被认定为具有市场支配地位。在本案中,具有竞争关系的经营者,就需要有相关市场的界定,包括商品或服务市场以及地域市场两个维度。如果滴滴和优步不处于同一市场中,或不处于同一上下游关系中,那就不会存在竞争关系,没有竞争关系,何来商务部审查?

 

 

  前方高能阴谋论来袭,开始一本正经说胡话……

 

  7月28日下午,国务院新闻办公室举行发布会,有关负责人介绍深化出租汽车行业改革和《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。大家看明白没?网约车属于出租车行业,它不是独立的市场竞争者地位。说白了,出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分,是城市公共交通的补充,为社会公众提供个性化运输服务。出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。这说明什么问题,说明如果想对滴滴和UBER合并进行经营者集中立案审查,就要评判滴滴UBER合并后的市场份额,而一旦将网约车纳入出租车服务市场,则即使滴滴UBER合并后占网约车的100%份额,其在整个出租车市场所占份额可能仍然非常有限。

 

  所以,在网约车新规发布后,滴滴出行第一时间表示,《暂行办法》从国家法规层面首次明确了网约车的合法地位,对我国交通出行行业稳定健康发展具有里程碑意义。滴滴似乎也第一时间嗅到了网约车新规的价值,甚至将竞争市场扩大到了“交通出行行业”,而其早就将滴滴打车名称变更为滴滴出行,你说这到底是不是阴谋?

 

 

  从整个网约车合法后市场来看,商务部发言人到时估计会在新闻发布会上说“商务部已经注意到了滴滴和UBER的合并案,我们高度关注”,然后,然后就没有然后了……毕竟柳家姐妹大团聚终是件可喜之事,宁拆十座庙,不毁一桩婚,互联网这个小宝宝,要爱,还得好好爱!至于消费者会不会因为此次合并事件而受到权益损害,毕竟一枝独大了,对此,我们还是保留些希望吧。

 

如果这类阴谋论你实在看不下去要吐嘈,不妨先看看之前的文章延伸一下,冷静一下。或者告诉你另外一个版本的阴谋:易到用车官方喜滋滋地宣布,易到用车不费吹灰之力,干掉UBER后,现已跃居中国出行市场第二位。难道,易到才是幕后主谋……

 

 

都什么年月了,还谈滴滴垄断?

2016-08-04 邓新华 经济半小时

 

 摘要:所谓垄断,就是垄而断之,断了别人进入的口子,也就是不准进入。如此看,只有行政垄断才是垄断。然而,现行的反垄断法却把市场份额、价格等因素当做垄断的标准,这完全是部门任意扩大权力空间的做法,不符合市场经济的原则。

    滴滴和Uber中国合并,一些 学者搬出反垄断法说要审查。商务部有关官员也说要申报。这些人质疑这桩合并案,多是依照反垄断法的现有条文,可是,反垄断法根本就是完全错误的。滴滴对媒体玩先否认后承认,令人反感,但它是否构成垄断,是另一个问题,值得一辨。

  现行反垄断法为什么是错的?它对垄断的定义就错了。

  什么是垄断?所谓垄断,就是垄而断之,断了别人进入的口子,也就是不准进入。如此看,只有行政垄断才是垄断。然而,现行的反垄断法却把市场份额、价格等因素当做垄断的标准,这完全是部门任意扩大权力空间的做法,不符合市场经济的原则。

  更糟糕的是,反垄断法不反真正的垄断——行政垄断。一边放过行政垄断,一边打压市场上的假垄断,这是对经济的双重挤压。

  反垄断法引自国外,但国外早就有无数经济学家批判反垄断法了。尤其是芝加哥大学经济学系,曾举办反龙垄断培训班,招收法官,告诉法官们,他们误以为损害消费者的各种“垄断”行为,其实是利于消费者的。这个培训班改变了很多法官的观念。

  在中国,经济学家张维迎说,反垄断法一整堵墙都是错误的,它上面的每块砖都是错误的。

  这都是什么时代了?想想看,滴滴等平台刚刚借助技术进步打破出租车行政垄断,它还能凭借所谓的“垄断”地位来损害消费者吗?要知道,它可是没有行政特权的,如果它敢损害消费者,它马上就会被竞争对手、新技术埋葬。

  上一次滴滴快的合并,易到创始人周航是反对的,并依据反垄断法举办,结果遭到了很多人的批评。这一次,周航说,市场上谁最厉害还不知道呢,继续战斗吧。可见,周航进步了。

  学者也要进步。反垄断的弦松一松,不要盯着市场上的合并,要盯着行政垄断。

 

法学专家质疑滴滴收购优步中国:亏损的垄断者也是垄断者 | 焦点

原创 2016-08-02 张珺 宋玮 财经杂志

这起并购最终走向何方,既取决于商务部对于具有VIE架构的垄断者的态度和处罚决心,也取决于各个监管部门之间的协调、博弈。

 

 

 

《财经》记者 张珺 宋玮/文

 

8月1日,《财经》发表《滴滴、优步中国尚未申报合并意向,能否通过监管审查还有变数》一文,文章提到滴滴、优步中国合并涉嫌触发中国反垄断法,两家公司能否并购成功面临诸多市场审查和监管未知数,甚至不排除有监管部门叫停这起合并的可能。

 

该文发表之后,引发了业内广泛争议。有媒体认为,滴滴和优步中国未必会触发反垄断审批。腾讯科技撰文《滴滴收购Uber中国,或不触发反垄断审批》,认为优步中国2015年净收入可能未达到反垄断条例中规定的4亿元申报标准,所以无需申报。

 

8月2日上午,商务部新闻发言人沈丹阳表态称,商务部目前尚未收到滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。“按规定,凡符合《反垄断法》规定申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中申报标准的,经营者均应事先向商务部申报,未申报的不得实施集中。”沈丹阳在商务部例行新闻发布会上说。

 

此举被业内人士解读为商务部对此次合并态度强硬。

 

下午,滴滴方面回应商务部称,滴滴和优步中国均未实现盈利,且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到相关规定,因此不符合经营者集中的申报条件。

 

“亏损的垄断者也是垄断者,”北大法学院教授、北大法律经济学研究中心联席主任邓峰在接受《财经》的独家采访时回应道。

 

邓峰对《财经》说,很多媒体混淆了营业额和净利润之间的关系,国家规定的4亿元是营业额而非净利润,再者,是不是垄断者和亏不亏钱并无关系,亏损的垄断者一样会触发调查。

 

因此,这起事件的争议点不在于是否亏损,而在于营业额的测算标准,目前两种可能的测算标准是——订单的流水数;以及订单里面平台分成的收入。到底采用哪种标准测算,法律界尚存争议。

 

如果按照订单流水测算,据滴滴2016年5月发布的一份融资计划书显示,滴滴2015年平台交易额为347亿元人民币,虽然优步中国交易额未披露,但按照市场份额估算,交易额也肯定构成反垄断申报标准;如果按照平台分成(两家平台分成比例均为20%)测算,两家企业都未对外公布相关数据。但是据邓峰和其他专业人士估计,平台分成很可能同样超过4亿元。

 

但即便营业额的测算标准存在异议,商务部仍有主动调查的权利。根据2008年8月3日发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条,条款规定:“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。”

 

除了营业额之外,另一个争议焦点是行政机关对于“相关市场”的界定不明。中海油法务部项目管理处处长张伟华告诉《财经》,滴滴和优步中国是否构成垄断,关键看政府对于相关市场是如何界定的。如果是出租车市场,那么滴滴和优步中国合并便不构成垄断,是如果是网约车市场,滴滴和优步中国合并则占据了87%的份额。

 

而邓峰持不同观点,他表示,只要有一个局部市场存在垄断,就要优先解决这个市场的问题。在专车市场,滴滴和优步中国的合并很大可能构成垄断,其他市场构不构成暂先搁置。如果日后发现对其他市场也构成,监管部门还需对其他市场进行解决。

 

接受《财经》采访的多位法律和并购人士认为,商务部对滴滴、优步中国并购一事进行调查已是铁板钉钉。在这种情况下,关于营业额测算以及市场如何界定的争论,都不是本案最关键的地方。

 

“中国互联网企业高频使用的VIE(Variable Interest Entities,可变利益实体)结构才是现阶段法律处置相关互联网公司最大的障碍。”邓峰说,也是本案最应关注和探讨的话题。

 

2015年发生的多起互联网公司并购案,包括去哪儿和携程、美团和大众点评、滴滴和快的、58和赶集,都是相关垂直领域的老大和老二进行合并,合并后占据市场份额非常大,均达到触发反垄断法标准,但因以上案件所处行业相对较小,同时VIE结构为国内法律盲区,而商务部在凡是涉及VIE架构的事情都持谨慎态度,所以并未对上述四起并购进行调查。

 

《财经》接触的有关专家表示,前四起案件未被追责不代表滴滴和优步中国也能顺利通过,因为此案具有显著的特殊性:专车行业带有很强的公共性,属于管制市场;同时,该案社会和市场影响力巨大。

 

如果排除场外因素,纯粹从法律上推测结果的话,邓峰猜测这起并购案可能会有两种方案:第一,政府要求禁止合并专车市场这一块业务,要求优步把此部分业务转让给第三方,这是最极端的情况,也更体现商务部反垄断局的决心;

 

第二,考虑到国家刚刚出台新规让网约车合法化。交通部的发展策略非常明确,即希望培植正规出租车市场网络化,使其和网约车形成竞争。“如果产业主管部门认为产业竞争者发展需要一段时间,比如三年,那么为了顾及产业主管部门的意愿,不排除会采取中间的救济方式——即在三年内保持优步中国的彻底独立性,滴滴不能行使任何对优步中国的实际控制权。”邓峰称。

 

不过,据接近滴滴和优步中国的消息人士向《财经》透露,在宣布合并消息时滴滴特别强调保持优步中国的品牌和运营独立,就是为了接下来在反垄断审查中有回旋余地,无论事实上合并后的滴滴和优步中国是否暗通曲款,在投资人和管理层大的利益一致之下,所谓的分开经营,更多具有的是形式上的意义,这也是不让监管部门为难的一种特别安排。

 

对此,《财经》试图向滴滴和优步中国方面求证,迄今未果。一位不愿具名的行业专家提醒,如果监管部门因为这个安排而在反垄断审查上走过场,那对于整个行业的健康发展是不利的。

 

因此,这起受人瞩目的并购最终走向何方,既取决于商务部对于具有VIE架构的垄断者的态度和处罚决心,也取决于各个监管部门之间的协调、博弈。

 

一位接近交通部的人士告诉记者,反垄断局担心合并之后专车涨价,消费者的权利受损,而交通部为了扶持出租车市场,某种程度上希望专车涨价,以给出租车生存空间。“
产业监管部门和反垄断局的目标并不一致。”

 

上述人士称,滴滴和优步中国合并的另一个风险还在于,目前的现状是中央政府对于专车新政态度不再模糊,但地方政府还未明确表态。滴滴原可以作为新经济的代表,携中央政府和舆论之力与地方政府展开谈判,但是这个时候选择合并使它同时失去了舆论和法律的双重正当性,地方政府很可能会借机实施干预、阻碍。“他们在错误的时间做了也许是正确的决策,但最终可能会导向失控的结果。”上述人士称。

 

“这是一个千载难逢的案例,” 中华全国工商联并购协会会长王巍接受《财经》杂志记者采访时表示,不管最后如何处理,这起并购带来的意义和影响巨大。它不仅联手突破了中国一个传统体制,同时有可能会带来监管的进步,甚至法律、法规的完善和修改。

 

多位接受《财经》采访的法律界人士表态,虽然这起案件在发展过程中还存在众多疑问和不确定因素,但在这起案例的折射下,监管者们如何更有效应对,立法者们如何解决法律滞后问题,都是未来值得期待的新看点。

 

正如合并之后滴滴CEO程维、总裁柳青在内部邮件中所说,“我们的征途是星辰大海。”相信对于中国政府法律、监管的推进来说,也是如此。

 

 

滴滴收购优步中国构成垄断?专家呼吁商务部介入

 

 

2016年08月05日 07:16:13  来源:  中国青年报   

 

    两家公司的换股收购引发了一场有关行业垄断的激烈讨论。

 

    8月1日下午,滴滴出行宣布与Uber全球达成战略协议,滴滴出行和Uber全球将相互持股,成为对方的少数股权股东,滴滴出行将收购优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营。

 

    双方达成战略协议后,Uber全球将持有滴滴出行5.89%的股权,相当于17.7%的经济权益,优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。此前,网络上多次出现滴滴出行将与优步中国合并、滴滴出行将收购优步中国的消息,但双方均予以否认。

 

    实际上,这类合并是否构成行业垄断的案例并不鲜见。近年来,在一些互联网细分领域,已经发生多起占据巨大市场份额的企业合并或收购的案例:珍爱网与百合网、美团与大众点评、58同城与赶集、携程与去哪儿、滴滴与快的……一个个并购案例不仅造就了多个细分市场的寡头,也引起了更多的讨论:并购有没有触犯反垄断法的相关规定?在细分市场内有没有形成事实上的行业垄断?

 

    滴滴方面称收购优步未达垄断标准

 

    中国IT研究中心(CNIT-Research)发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示,一季度专车市场整体保持高速增长,其中滴滴专车以85.3%的订单市场份额居行业之首,优步、易到用车及神州专车分别以7.8%、3.3%和2.9%位列二、三、四位。

 

    若从上述市场份额来看,滴滴换股收购优步中国后,新的滴滴出行将占据中国专车市场份额的93.1%。在今年年初发布的《专车市场发展研究专题报告》也显示,滴滴占据了国内专车行业87.2%的市场份额。

 

    无论从第三方的数据报告还是普通用户的使用体验来看,滴滴出行已经坐实中国专车市场的头把交椅,而换股并购优步中国后,滴滴出行所占据的市场份额将更加庞大。并购后的滴滴体量巨大,会不会构成行业垄断?

 

    8月2日,在商务部举行的例行新闻发布会上,商务部新闻发言人沈丹阳明确表示,按规定,凡符合反垄断法规定申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中申报标准的,经营者均应事先向商务部申报,未申报的不得实施集中。

 

    对于商务部的表态,滴滴方面回应称:目前滴滴和优步中国均未实现盈利,且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。因此按照反垄断法和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,不需要事先向有关部门申报。

 

    此前,滴滴与快的合并、58同城收购赶集网、携程收购艺龙都曾涉及反垄断争议。沈丹阳在发布会后称,滴滴、快的合并时,商务部同样没有收到经营者集中的申报,但滴滴和优步中国合并还得申报。

 

    多位专家表示商务部应介入滴滴优步合并

 

    根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,经营者集中达到下列标准之一的,集中之前应当事先向商务部反垄断局申报,未申报的不得实施并购:一是参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;二是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

 

    在上述商务部新闻发布会上,沈丹阳表示,商务部目前尚未收到有关滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。8月3日,在由互联网实验室举办的“反垄断部门是否应该叫停滴滴优步合并特别研讨会”上,多位专家表示商务部应介入滴滴优步合并,并考虑是否叫停双方并购。

 

    “双方合并后将占有非常大的市场,商务部应该进行监管,以阻止市场变成垄断。”北京工商大学贸易经济系主任易芳说。对外经济贸易大学国际经济贸易学院教授、博士生导师、北京大成律师事务所高级顾问崔凡提出,滴滴优步合并的问题之一是对于其营业额的界定。

 

    北京两高律师事务所律师董正伟表示,国务院对相关市场的界定会考虑价格、商机以及服务等诸多因素,而目前相关市场的界定模糊,这也成为企业推卸责任的理由。他表示,反垄断法实施过程中往往轻视对消费者的保护,消费者举报一些垄断行为时,执法机构往往少有回应,但经营者举报时容易得到执法机关和司法机关的回应。法院司法实践中过于强调行为对其他竞争者关系的伤害,“这就形成了一个错误的观点——反垄断法核心是维护竞争,却不考虑消费者权益”。

 

    如何判断是不是行业垄断

 

    8月3日下午,在北京大学国家发展研究院和北京大学法律经济学研究中心举办的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》研讨会上,北京大学法律经济研究中心联席主任薛兆丰表示,判断是不是行业垄断,关键不是看反垄断法的规定,而应该看3个指标——

 

    第一,打车服务是集中在一个平台还是若干个平台。

 

    第二,行业入口有没有限制,别的公司要做类似的App并上线有多难,行政审批难不难,找投资难不难,行业入口是不是完全畅通?

 

    第三,用户切换服务的成本高不高?打不到车去坐地铁、骑坐自行车可以吗?

 

    “只要把相关市场界定清楚了,那么垄断就不存在了。”薛兆丰说。

 

    北京大学国家发展研究院经济学教授周其仁表示,从更宏大的视角来看,在网约车新政策出台之前,网约车处于法律监管的灰色地带,而历史上包产到户、QQ等新生事物刚开始出现时也是“灰色”的,如果我们的所有行为都要在法律文字里找到依据,“那不合适”。

 

    周其仁认为,在滴滴收购优步中国的事件中,不要轻易动用反垄断手段,不要用市场的结构来判断反垄断,关键是看市场的法律之门是否打开。他表示,市场竞争的活力仍然存在。在互联网经济中,只要稍有闪失,竞争对手就会在夹缝中反击,而且在今天的技术条件下,后起之秀会发展得非常快。

 


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