百度到底有没有责任 | 法务专题嗖嗖嗖(41)

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百度到底有没有责任 | 法务专题嗖嗖嗖(41)

大学生魏则西死亡事件,让刚经历“血友病吧”事件的百度再次站在舆论的风口浪尖。今天我们不谈莆田系,也不谈伦理和道德,我们聚下焦,只谈百度的责任。

魏则西是通过百度搜索找到当事医院的,而那家医院的科室被人承包,承包后通过百度的“竞价排名”出现在了搜索结果的第二名,问题由此出现,百度的“竞价排名”模式在此次事件中有没有责任?众口不一。我们选取了五篇文章,作者从不同的角度阐述了不同的意见。

先看两篇,是认为百度没有责任的。

1

《撼百度易》

(作者:庄时利和   来源:庄时利和的碎碎念)

问题出在监管方。

一个非常浅显的道理,监管假药是药监局的责任,监管医院是卫计委的责任,监管部队医院是XX的责任,现在整个网络的矛头都对准了百度,百度说这个锅我特么替你们背了。你问百度是不是流氓,我说当然是。试问中国有几个巨头不是流氓?

但冤有头债有主,不去追寻监管方的责任而往死里骂百度,似乎不太友善。

2

《魏则西事件:罪责到底在谁?》

(作者:朱巍,中国政法大学传播法研究中心副主任  来源:互联网十胡萝卜)

一对夫妻,他们整天吵架,俩人都将当初介绍他们认识的媒人视为“恶人”,若当初没有他介绍,也就不会有这对欢喜冤家。可是,婚姻大事,不是儿戏,介绍人只是牵线,介绍的基本情况都是真实的,但人品如何、生活习惯都需要自己去体验,是否牵手也是取决于本人,埋怨媒人,实在不可理解。百度提供的推广线索,具体联系和效果,还需要自己去决定,治疗这么大的病,出了问题,就将“最大的恶”交给百度,将百度作为“庆父”,非要除之后快,实在不可理解。

按照新《广告法》第4条第2款规定,“广告主应对广告真实性负责”,所以,广告到底是否真实,最终承担责任人是“推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”。百度不是广告主,而是网络平台,最终责任人应该是广告主。不过,百度推广让其承担超过一般网络服务提供者的责任,即应该对合作商家事先进行合法性资质审核。这里讲的审核是形式要件,例如,没有医疗资质的组织就不能发布医疗广告信息。从百度对外公布的信息中,能够看到魏则西事件推广的主体是三甲医院,至少表面是三甲医院,从这个角度看,百度已经尽到了合理审核义务。

 

下面的这篇文章,则对百度推广竟然不是广告百思不得其姐,越想越恐怖。

3

《关于“百度推广”,我觉得最恐怖的一件事》

(作者:徐潜川  来源:新媒体法务)

文章首先引用了魏武挥的话:“百度不知道使用了什么法子,在过去的诉讼中,让管理部门支持了它的诉求:百度推广不是广告。”

接着引用百度在2015年的年报里提到这样的话:

“Our P4P services are not subject to PRC advertising laws and regulations, because PRC laws and regulations and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising. ”

文章认为,这是一件很恐怖的事儿:中国的立法机关和司法机关,认为百度推广不是广告服务,而是“信息检索”的服务,对广告内容是不承担什么责任的。

最后,作者讲了最恐怖的一件事。即北京一中院(2013)一中民终字第9625号终审判决,北京一中院判决百度推广属于广告行为,这是唯一一个判决确认百度推广属于广告行为的判决。但是,在“中国裁判文书网”上搜索,或者中国其他主流案例库中搜索,均搜索不到这个案件。

作者认为,这才是我感到最恐怖的一件事:和百度搜索的逻辑一致,你只能看到我让你看的东西。

 

最后推荐的两篇文章,非常理性。

4

《竞价排名的广告属性》

(作者:黄璞琳   来源:清法LAWYERS)

笔者认为,互联网搜索引擎服务商提供的竞价排名、关键词购买等有偿链接排序,并显示相关网页标题、网页描述、网址等信息的服务,是一种新型的广告发布服务,应当承担广告发布者审查责任。理由如下:

(一)关键词搜索后,其搜索网页上链接并显示的网页描述、网址等相关信息,并非全是按搜索结果自然排序而显示的信息,而是在网页左侧的上方、下方甚至中间,以及网页右侧,或多或少地出现了购买其竞价排名或关键词的第三方网站的网页描述、网址等信息。此情况下,其搜索网页所显示的链接信息的排位情况,是经搜索引擎服务商制作、编辑过的。也就是说,购买了竞价排名或关键词的第三方网站的网页信息,能否在某关键词搜索网页的首页显示,以及显示位置,是受搜索引擎服务商控制的。

(二)购买了竞价排名或关键词的第三方网站的网页标题、网页描述信息的内容,在某关键词搜索网页上链接并显示时,并非利用搜索引擎技术从目标网页中自然地、机械地抓起的,而是搜索引擎服务商有意控制的、经编辑制作的。如:百度网站介绍其“搜索推广”或“百度推广”服务时,明确承诺为客户提供推广方案策划与咨询服务,承诺提供“一对一的本地化营销顾问服务”;还曾称其“火爆地带”信息出现在百度网页搜索结果第一页的右侧区域,不同位置价格不同,显示的内容包括网页标题、网页描述及客户指向网址,其中网页标题不超过12字,网页描述不超过30字。

(三)在某关键词搜索网页上链接并显示的,竞价排名客户或购买关键词客户的网页标题、网页描述信息,直接或者间接地介绍了该客户所推销的商品或者所提供的服务,甚至有意使用一些惹人眼球、吸引网友点击的用语来介绍客户或其商品服务。根据《广告法》第二条,搜索网页上链接并显示的上述客户网页标题、网页描述信息,其本身已经构成了商业广告。相应地,其搜索引擎服务商应认定为广告发布者,即利用搜索网页发布客户的网址、网页标题、网页描述信息,吸引网页搜索者点击该客户网址、关注该客户。

(四)此类由搜索引擎服务商提供的竞价排名、关键词购买等有偿链接并显示相关信息的服务,已被很多业内人士称为“搜索引擎广告”。如,谷歌公司将此类业务称为“关键字广告”。谷歌搜索、必应搜索网页左侧的上方、下方,以及网页右侧,显示其竞价排名客户或关键字客户的网页信息时,标注了“广告”字样,并将在网页左侧的上方、下方显示的客户信息打上较明显的底色,与自然搜索结果相区别。

 

笔者认为,对搜索引擎服务商提供的竞价排名等搜索推广服务,至少应将其有偿链接排序并显示客户网页标题、网页描述信息这一环节,认定为该搜索引擎服务商实施了广告发布行为,至少应要求其对此部分内容承担广告发布者审查责任。

 

5

《搜索引擎服务商在"竞价排名"中承担责任的规则》

(作者:北京高院陶钧   来源:知产库)

作者提供了四个较为典型的案例,然后认为“根据在上述案例中对搜索引擎服务商责任的界定,可以发现以下五个方面的认知是相对统一的:

1、在无法确定网络用户进行搜索的网页实际主体为何人的情况下,相关诉讼主体不承担责任;

2、搜索引擎服务商与实际参与“竞价排名”的经营者是基于共同侵权的视角进行的责任界定,并非搜索引擎服务商自身实际直接参与了“竞价排名”;

3、搜索引擎服务商在是否构成共同侵权的责任认定过程中,一般应从帮助侵权的视角进行分析;

4、搜索引擎服务商的责任界定,一般应以实际经营者在“竞价排名”中从事了不正当竞争行为为要件;

5、搜索引擎服务商在其知道他人从事的“竞价排名”中存在不正当竞争行为后,应当采取必要措施,否则应承担连带责任。”

最后,作者总结,“基于前述对搜索引擎服务商在“竞价排名”纠纷中司法实践的认定、以及承担责任的法学理论基础的考量,可以将搜索引擎服务商在“竞价排名”行为中的责任承担的认定要件作如下界定:

1、以实际参与“竞价排名”的经营者存在不正当竞争行为为前提;

2、以搜索引擎服务商实际为特定网页经营者为基础;

3、搜索引擎服务商主观上知道不正当竞争行为的存在;

4、搜索引擎服务商客观上实施了帮助行为;

5、搜索引擎服务商并未采取与其技术相当的必要措施。”

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