迪斯尼律师被质疑 | 法务专题嗖嗖嗖(37)

七嘴八舌 admin 406次浏览 0个评论

  今天我们推荐两篇文章,第二篇文章因第一篇文章而起,隔空喊话,但第一篇文章作者没有接招,删掉了。

  1

  《上海迪士尼律师律师要从法律专家走向行业专家》

  (作者彭飞,发于3月11日,无讼)

  应该说,彭文的本意是要表达如题观点,“律师要从法律专家走向行业专家”,为了佐证该观点,用了迪斯尼“20+20”土地租赁模式的案例。

  “迪士尼项目所选定的浦东新区地价昂贵,按照规划面积算下来,土地使用权有偿出让投入项目要数百乃至上千亿元。基于对中国法律的娴熟和深厚的实务经验,乔文骏团队大胆向中外双方提出以土地租赁取代有偿出让取得土地使用权的方式,并向国家及地方相关政府出具法律意见书论证了其可行性,这样项目的土地成本一下子就大幅度降下来。但是,租赁土地同样产生了新的问题,按照中国《土地管理法》,土地租赁一次最长20年,美方认为20年太短,迪士尼提出,他们在其他国家和地区兴建的迪士尼乐园的土地都是永久用地。对相关法律进行研究之后,乔文骏律师大胆提出了一个“20年+20年”的租赁方法。举例而言,即自2010年至2030年,项目的土地使用权租赁采用土地租赁登记;从2031年至2050年,则采用租赁预登记。对于这种租赁预登记的做法,当时中国土地管理部门从未具体操作过,但也没有明确的法律规定禁止。最终,中外双方和中国政府部门都接受了这样的变通模式,跨越了此前最困扰双方的难题,这是第一次突破。”

  正是这个案例,引出了第二篇文章。

  2

  《“20+20”土地租赁模式带来的巨大法律风险》

  (作者闫拥军,3月15日发于法务之家)

  闫文对上述“20年+20年”的租赁模式提出了质疑。归纳节选如下:

  一、上海迪士尼项目用地采取“20年+20年”的土地租赁模式,超过20年的部分无效

  《合同法》第二百一十四条规定,“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效”,采用“20年+20年”模式,似乎能规避该规定,又能够避免一次性缴纳土地出让金,还能够长期使用土地。

  作者认为,“20年+20年”的土地租赁模式,究其本质,租赁期限是40年,远远超过了合同法所规定的20年,明显违反《合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”的规定,超过20年的部分依法应认定为无效。

  作者进而发问,“如果上海迪士尼采取“20年+20年”的土地租赁方法合法有效的话,那么采取“20年+20年+20年+20年+20年”的租赁方法,岂不是可以使用土地一百年?”

  作者并举出多起案例,说明“20年+20年”的土地租赁模式已被司法界认定为无效。

  二、上海迪士尼为租赁土地在中国土地管理部门办理的“租赁预登记”无效

  作者认为,在中国法律上根本没有“租赁预登记”的概念。物权法中规定的预告登记仅限于买卖房屋或者其他不动产的协议,并不包含租赁不动产的协议。

  其次,土地管理部门办理“租赁预登记”没有法律依据,属于无效的具体行政行为。“法无禁止即可为”是民法上的概念,指的是对于私权利主体而言,只要法律没有明确规定禁止的行为,就都是合法的行为。而对于掌握公权力的国家机关来说,遵循的应该是行政法律的规则:“法无授权不可为”。即公权力机关在法律没有明文规定的情况下,不可以随意为自己创设权力。中国土地管理部门作为行政机关在没有法律授权的情况下,进行“租赁预登记”,其行为是违反法律原则的,该具体行政行为应认定为无效。

  3

  我们也插两句嘴

  有点热闹,可惜,第一篇文章的作者没有回应,而原帖子也很快被删掉了。

  我们相信,在中国,办法总比困难多,路子,总是有的。因此,我非常善良的认为,第一篇文章可能没有将信息完整披露,导致大家在信息缺省的情况下有所质疑,这完全正常。第二篇文章观点也值得商榷,但刚一发问,第一篇文章就没了,这也太不好玩了。

  但是,还是有一些感慨不得不说:

  1、做事要低调,做人,也要低调,做律师,更要低调。(为政府、外企服务,神秘一点好不?)

  2、如果没办法低调,一定要专业。(第一篇文章中提到土地租赁一次最长20年,依据是《土地管理法》,吓死没打疫苗的宝宝了。)

  3、如果不专业,要谨慎(是不是发文前检查一遍,这个案例敏感不?能公开不?引用法律准确不?)

  4、如果不专业,又不谨慎,那么,动作要快!(对,删帖,这次做对了!)

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