万科大战法律拼图(1)一致行动人 | 法务专题嗖嗖嗖(52)

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华润宝能最近陷入“一致行动人”的漩涡。

首先是万科第一大自然人股东刘元生对“一致行动人”的举报。

7月4日,刘元生向监管层实名举报华润宝能,举报信列出了5大问题,可以归纳为4个法律问题:

(1)华润和宝能有私下的利益输送,涉及国有资产流失;

(2)华润和宝能在收购万科上构成一致行动人;

(3)华润和宝能可能构成内幕交易、操纵市场;

(4)宝能的资金来源不合格。华润方则发表声明,要对刘元生采取法律行动。

接着万科独董华生对“一致行动人”的质疑。

7月12日,华生发布微博称,“看到人民网等说钜盛华在去年宝能举牌后质押股权向华润巨额融资并直接增持万科。电话查证此事属实。”

7月13日,华生连续发微博谈万科事件,质疑钜盛华和华润构成“一致行动人”。

华生称,去年7月15日宝能质押股份给华润增信,7月24日宝能即举牌万科,符合“一致行动人”第五条定义:“银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;”

同时,华生表示,华润和宝能去年7月起同为万科大股东并巨资合营、交叉任职、融资买股。华生认为,华润与宝能洽谈前海合作项目达2年之久,并在宝能系去年7月11日首次公告举牌收购万科的同月,双方签署200亿前海5:5合作项目和合营公司。该行为符合一致行动人定义第六款“投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系”。

对此,华润与宝能坚决否认。

那么,什么是一致行动人,一致行动人有什么义务,违背这些义务有什么后果?今天我们就来聊一聊。

什么是一致行动人

一致行动人最明确的定义,来自《上市公司收购管理办法》第十章第八十三条。

我们有必要认真学习下。

第八十三条  本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人:

(一)投资者之间有股权控制关系;

(二)投资者受同一主体控制;

(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;

(四)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;

(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;

(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;

(七)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;

(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;

(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份;

(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;

(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;

(十二)投资者之间具有其他关联关系。

那么,一致行动人有什么义务呢?

还是看《上市公司收购管理办法》。

仍然是第八十三条。

“一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份,应当包括登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份。”

对,合并计算。按照《上市公司收购管理办法》第二十四条,“通过证券交易所的证券交易,收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约。”

如华润与宝能构成“一致行动人”,那么,二者在万科所持股份已超过40%,那就只能有三种选择:

(1)申请豁免强制要约义务。(华润与宝能显然不符合豁免的条件)

第六十二条 有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:

(一)收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行,未导致上市公司的实际控制人发生变化;

(二)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;

(三)中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

(2)发出全面要约。(价格昂贵)

第三十五条 收购人按照本办法规定进行要约收购的,对同一种类股票的要约价格,不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格

(3)减持到30%以下。(在限售期规则下,能否减持还是一个问题)

第七十四条 在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后12个月内不得转让。

但是,华润与宝能对“一致行动人”关系予以否定。

在6月底华润和宝能曾在回复深交所的关注函中,否认钜盛华、前海人寿与华润股份之间构成一致行动人关系,并明确表示双方未就共同扩大所能支配的万科股份表决权数量签署或达成任何协议或其他安排,也不存在任何合伙、合作、联营等其他经济利益。

如何认定“一致行动人”?

按北京大学法学院彭冰教授的观点,要想证明此次股权质押符合第5种所说一致行动情景,必须证明:(1)此次质押是为了融资;(2)融来的资金用于购买万科股票;(3)华润对此目的明知。现华润只是确认了质押事实,但对于资金是否被用于购买万科股票,以及华润是否对此目的明知,却没有直接的证据,因此,业内人士对一致行动人的认定结局并不看好。

就在这时候,华生再次出手。7月16日,华生再发微博,称“万科事件明眼人已很清楚。且关联方协议和各项交易的会议记录俱在,揭开真相仅一步之遥。”

看到没,关联方协议和各项交易的会议记录俱在!看来华生已经找到什么了。

而华润和宝能要想证明双方不是一致行动人的,应当提出相反证据。

第八十三条投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的,可以向中国证监会提供相反证据。

至今华润与宝能并未提供相反证据,只是华润回应说与宝能系的合作与万科股权争夺没有关系,理由很牵强。

如果被认定为一致行动人的后果

另外,如果华生的指控成立,华润与宝能被监管部门认定为一致行动人,则双方此前否认一致行动人的公告则成为虚假陈述。华润与宝能可能会面临下列后果:

(1)行政处罚。被监管部门责令改正、严重警告、罚款等。

《证券法》

第一百九十三条  发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

(2)民事诉讼。投资人以受到虚假陈述侵害为由提起民事赔偿诉讼,这才是华润与宝能面临的最大风险。

《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》

第六条  投资人以自己受到虚假陈述侵害为由,依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书,对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。

(注:上述行政处罚的前置条件已经取消。2015年12月24日,《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》指出:“根据立案登记司法解释规定,因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件,立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。”)

来个案例

广东惠伦晶体科技股份有限公司

关于认定股东一致行动人关系的公告

本公司及董事会全体成员保证信息披露内容的真实、准确和完整,没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

广东惠伦晶体科技股份有限公司(以下简称“公司”)于近日关注到公司前十大股东(截止2016年3月31日,下同)之一广州暨南投资有限公司(以下简称“暨南投资”)及其董事陈俊岭所持公司股份发生了变动,而陈俊岭与公司前十大股东中的香港通盈投资有限公司(以下简称“香港通盈”)、广东通盈创业投资有限公司(以下简称“广东通盈”)亦存在关联关系。为此,公司对暨南投资与陈俊岭、香港通盈、广东通盈是否存在一致行动进行了核查,并对其是否为一致行动人关系进行了认定,具体情况如下:

一、上述股东关联关系情况

(一)香港通盈、广东通盈及暨南投资的股权结构及其董监高情况

1、香港通盈投资有限公司

序号 股东 出资(万港元)持股(%)

1 CHEN Roger  1.00     100.00

合计    1.00     100.00

香港通盈的董事为 CHEN Roger。

2、广东通盈创业投资有限公司

序号股东 出资(万元) 持股(%)

1  骏丰  1,530.00     51.00

2  陈俊岭 1,080.00   36.00

3  赵毅     390.00   13.00

合计   3,000.00   100.00

其中,广东骏丰投资有限公司(简称“骏丰投资”)的股东结构如下:

序号 股东 出资(万元) 持股(%)

1  陈俊岭  1,230.00  41.00

2  赵毅   1,170.00   39.00

3  陈光汉   600.00   20.00

合计  3,000.00  100.00

广东通盈的执行董事兼总经理为陈俊岭,监事为陈光汉;骏丰投资的执行董事兼总经理为赵春梅,监事为陈光汉。

3、广州暨南投资有限公司

序号股东 出资(万元)持股(%)

1   中惠  4,000.00   40.00

2   通盈  2,326.00   23.26

3   杨子善1,737.00  17.37

4   谢秉政1,737.00  17.37

5   丑建忠  200.00   2.00

合计 10,000.00 100.00

其中,广东中惠集团有限公司(以下简称“中惠集团”)的股东及股本结构如下:

序号股东 出资(万元) 持股(%)

1  叶惠全 7,000.00   70.00

2  余丹云 3,000.00   30.00

合计    10,000.00   100.00

暨南投资的董事为叶惠全、陈俊岭、谢秉政、丑建忠、杨子善,监事为王达荣,经理为叶惠全;中惠集团执行董事兼经理为叶惠全,监事为余丹云。

(二)香港通盈、广东通盈、暨南投资与陈俊岭之间的主要关联关系

1、香港通盈股东、董事 CHEN Roger 与广东通盈的股东、董事、监事、高级管理人员为同一家庭成员,其中:CHEN Roger 与陈俊岭为兄弟关系,赵毅与陈俊岭、CHEN Roger 系母子关系,陈光汉与陈俊岭、CHEN Roger 系父子关系。

2、广东通盈持有暨南投资 23.26%的股权,广东通盈股东、董事、高级管理人员陈俊岭同时在暨南投资担任董事。

二、上述股东一致行动人关系认定情况

公司通过查阅香港通盈、广东通盈、暨南投资工商登记信息,并就有关情况向其进行了解后,认为:

1、广东通盈仅持有暨南投资 23.26%的股权,不足三分之一,与暨南投资第一大股东的持股比例(40%)存在较大差距;并且,暨南投资现有董事会共有5名董事,陈俊岭为其中 1 名董事,其他董事均非广东通盈委派;陈俊岭亦不在暨南投资担任除董事以外的其他职务,未参与暨南投资的日常经营管理。因此,广东通盈或陈俊岭对暨南投资股东大会、董事会不构成实际控制或施加重大影响。

2、经暨南投资、陈俊岭、香港通盈、广东通盈确认,暨南投资自成立以来,其日常经营投资一直独立于广东通盈、香港通盈、陈俊岭,暨南投资与陈俊岭、香港通盈、广东通盈之间从未就在公司决策时保持一致行动达成任何协议或安排,亦无在公司决策时保持一致行动的计划。

3、暨南投资与陈俊岭对其所持公司股份曾存在不一致的投资操作。

综上,陈俊岭、香港通盈、广东通盈之间属于《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人关系;暨南投资与陈俊岭、香港通盈、广东通盈之间不属于《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人关系。

截至本公告日,陈俊岭、香港通盈、广东通盈合计持有公司股份 17,268,821股,占公司总股本的 10.2623%。

三、保荐机构意见

经核查,保荐机构认为:

1、广东通盈仅持有暨南投资 23.26%的股权,不足三分之一,与暨南投资第一大股东的持股比例(40%)存在较大差距;并且,暨南投资现有董事会共有5名董事,陈俊岭为其中 1 名董事,其他董事均非广东通盈委派;陈俊岭亦不在暨南投资担任除董事以外的其他职务,未参与暨南投资的日常经营管理。因此,广东通盈或陈俊岭对暨南投资股东大会、董事会不构成实际控制或施加重大影响。

2、经暨南投资、陈俊岭、香港通盈、广东通盈确认,暨南投资自成立以来,其日常经营投资一直独立于广东通盈、香港通盈、陈俊岭,暨南投资与陈俊岭、香港通盈、广东通盈之间从未就在公司决策时保持一致行动达成任何协议或安排,亦无在公司决策时保持一致行动的计划。

3、暨南投资与陈俊岭对其所持公司股份曾存在不一致的投资操作。

因此,陈俊岭与香港通盈、广东通盈为一致行动人;暨南投资与陈俊岭、香港通盈、广东通盈不是一致行动人。

四、律师出具的法律意见

广东君信律师事务所根据公司的委托,指派戴毅、云芸律师就公司股东暨南投资与陈俊岭、香港通盈、广东通盈是否存在一致行动相关事宜出具了《广东君信律师事务所关于广东惠伦晶体科技股份有限公司一致行动人认定的法律意见书》。《法律意见书》认为:

1、香港通盈、广东通盈的实际控制人为同一家庭成员,且陈俊岭为广东通盈执行董事兼总经理,并与香港通盈股东、董事为兄弟关系,参照《上市公司收购管理办法》第八十三条规定,香港通盈、广东通盈与陈俊岭为一致行动人。

2、由于广东通盈仅持有暨南投资 23.26%股权且提名的董事(即陈俊岭)仅占暨南投资董事会董事的五分之一,广东通盈或陈俊岭对暨南投资股东大会、董事会不构成实际控制或施加重大影响;另外,暨南投资、陈俊岭、香港通盈、广东通盈均确认暨南投资与陈俊岭、香港通盈、广东通盈从未就在惠伦晶体决策时保持一致行动达成任何协议或安排,亦无在惠伦晶体决策时保持一致行动的计划。因此,参照《上市公司收购管理办法》第八十三条规定,暨南投资与陈俊岭、香港通盈、广东通盈不构成一致行动人。

五、备查文件

1、招商证券股份有限公司出具的《招商证券股份有限公司关于广东惠伦晶体科技股份有限公司一致行动人认定情况的专项核查意见》

2、广东君信律师事务所出具的《广东君信律师事务所关于广东惠伦晶体科技股份有限公司一致行动人认定的法律意见书》

3、广州暨南投资有限公司、香港通盈投资有限公司、广东通盈创业投资有限公司、陈俊岭出具的《对一致行动人相关事项的确认》。

特此公告。

广东惠伦晶体科技股份有限公司董事会

                                 2016年7月12日

一致行动人12种情形的规定看着有点累是吧,没关系,百度上有人作了大白话的解释。

(一)投资者之间有股权控制关系;

例如:1公司控制2公司,1与2是一致行动人;

(二)投资者受同一主体控制;

例如:1、2公司受3公司控制,1与2是一致行动人;

(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;

例如:A某在1、2公司中同时担任董事,1与2是一致行动人;

(四)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;

例如:1公司参股2公司,并对其重大决策产生影响,1与2是一致行动人;

(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;

例如:1公司和A某为2公司取得3公司的股份融资,2与1和A是一致行动人;

(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;

例如:1公司和2公司有合伙关系,1与2是一致行动人;

(七)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;

例如:A某持有1公司30以上股份,并与1同持2上市公司股份,A某与1公司为一致行动人;

(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;

例如:A某在1公司任董事,并与1同持2上市公司股份,A某与1公司为一致行动人;

(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份;

例如:A某在1公司任董事,其父亲B与1公司同持2上市公司股份,B某与1公司为一致行动人;

(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;

例如:1上市公司董事A某与其妻B某同时持有1上市公司股份,A与B为一致行动人;

(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;

例如:1上市公司董事A某与其控制的2公司同时持有1上市公司股份,A与2为一致行动人;

(十二)投资者之间具有其他关联关系。

例如:1和2公司有关联关系,1与2为一致行动人。

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